[ 馬寧 ]——(2008-1-31) / 已閱13754次
技術(shù)引進(jìn)中濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)制研究
馬寧
隨著近年來(lái)我國(guó)技術(shù)進(jìn)口貿(mào)易的快速增長(zhǎng) ，中國(guó)政府對(duì)跨國(guó)公司在華技術(shù)壟斷、濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為日益關(guān)注，并逐漸建立起一套規(guī)制技術(shù)進(jìn)口中濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的法律制度，其中以2004年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《解釋》”）最具代表性。然而，《解釋》頒布至今，沒(méi)有出現(xiàn)一例關(guān)于技術(shù)壟斷、濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的典型案例，這與《解釋》有關(guān)條文的模糊性不無(wú)關(guān)系。本文結(jié)合技術(shù)進(jìn)口合同中濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的常見(jiàn)表現(xiàn)形態(tài)，澄清了《解釋》在實(shí)際運(yùn)用中易產(chǎn)生的誤解，并分析了《解釋》中的若干問(wèn)題及后續(xù)改進(jìn)。
一． 技術(shù)進(jìn)口合同概述
技術(shù)進(jìn)口合同在國(guó)際上通稱為技術(shù)許可協(xié)議，主要包括專利許可證與專有技術(shù)許可兩種，當(dāng)然這兩種形式亦可混合使用。一般情況下，許可證協(xié)議所轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的僅是技術(shù)使用權(quán)，而非技術(shù)所有權(quán)。在許可證協(xié)議中，專利技術(shù)許可與專有技術(shù)許可略有不同，專利技術(shù)許可僅是一種授權(quán)行為，技術(shù)出口方（專利權(quán)人）將其在某國(guó)家申請(qǐng)批準(zhǔn)的專利編號(hào)與專利說(shuō)明書(shū)告知引進(jìn)方，并給與使用專利技術(shù)制造和銷售產(chǎn)品的權(quán)利，但并不提供詳細(xì)技術(shù)資料。專利是公開(kāi)的技術(shù)，并不包括專利人在使用專利實(shí)際過(guò)程中獲得的專有技術(shù)資料，如有關(guān)原材料、設(shè)計(jì)、工藝、施工程序、機(jī)器設(shè)備等方面的資料。所以單純的專利技術(shù)往往不能使引進(jìn)方生產(chǎn)出可銷售的有關(guān)產(chǎn)品，而需要在進(jìn)行必要的試驗(yàn)研究，才能生產(chǎn)出該產(chǎn)品。在專有技術(shù)許可中，出口方除了授權(quán)外，還必須向引進(jìn)方提供全套的技術(shù)資料，并有義務(wù)進(jìn)行技術(shù)指導(dǎo)和人員培訓(xùn)，協(xié)助引進(jìn)方掌握該技術(shù)。這種出于保密狀態(tài)的專有技術(shù)才是生產(chǎn)所需要的技術(shù)知識(shí)。所以一般情況下技術(shù)進(jìn)口方不單獨(dú)引進(jìn)專利使用權(quán)，而是與技術(shù)出口方達(dá)成伴有專有技術(shù)許可和提供相應(yīng)的技術(shù)資料的專利許可證協(xié)議，這在國(guó)際上稱為“混合許可證合同” 。
我國(guó)2001年12月頒布的《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱“技術(shù)條例”）將技術(shù)進(jìn)口定義為：從中國(guó)境外向中國(guó)境內(nèi)，通過(guò)貿(mào)易、投資或者經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作的方式轉(zhuǎn)移技術(shù)的行為，包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利實(shí)施許可、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)和其他方式的技術(shù)轉(zhuǎn)移 。
二． 技術(shù)進(jìn)口合同中濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的表現(xiàn)形式
《解釋》第10條列舉了六種屬于“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步”的情形：
（1）限制當(dāng)事人一方在合同標(biāo)的技術(shù)基礎(chǔ)上進(jìn)行新的研究開(kāi)發(fā)或者限制其使用所改進(jìn)的技術(shù)，或者雙方交換改進(jìn)技術(shù)的條件不對(duì)等，包括要求一方將其自行改進(jìn)的技術(shù)無(wú)償提供給對(duì)方、非互惠性轉(zhuǎn)讓給對(duì)方、無(wú)償獨(dú)占或者共享該改進(jìn)技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)；
（2）限制當(dāng)事人一方從其他來(lái)源獲得與技術(shù)提供方類似技術(shù)或者與其競(jìng)爭(zhēng)的技術(shù)；
（3）阻礙當(dāng)事人一方根據(jù)市場(chǎng)需求，按照合理方式充分實(shí)施合同標(biāo)的技術(shù)，包括明顯不合理地限制技術(shù)接受方實(shí)施合同標(biāo)的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務(wù)的數(shù)量、品種、價(jià)格、銷售渠道和出口市場(chǎng)；
（4）要求技術(shù)接受方接受并非實(shí)施技術(shù)必不可少的附帶條件，包括購(gòu)買非必需的技術(shù)、原材料、產(chǎn)品、設(shè)備、服務(wù)以及接受非必需的人員等；
（5）不合理地限制技術(shù)接受方購(gòu)買原材料、零部件、產(chǎn)品或者設(shè)備等的渠道或者來(lái)源；
（6）禁止技術(shù)接受方對(duì)合同標(biāo)的技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有效性提出異議或者對(duì)提出異議附加條件。
其中，第（1）款與第（6）款調(diào)整的是實(shí)踐中技術(shù)進(jìn)口合同里使用頻率較高的兩種情形。從調(diào)整范圍上來(lái)看，不僅涉及直接的跨境技術(shù)引進(jìn)，還涉及到外商在華投資時(shí)以技術(shù)出資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題。下文將探討上述兩款在實(shí)際運(yùn)用過(guò)程中產(chǎn)生的若干問(wèn)題。
三．軟件：適用《解釋》還是《計(jì)算機(jī)軟件條例》
《解釋》第1條將技術(shù)成果定義為：“利用科學(xué)技術(shù)知識(shí)、信息和經(jīng)驗(yàn)作出的涉及產(chǎn)品、工藝、材料及其改進(jìn)等的技術(shù)方案，包括專利、專利申請(qǐng)、技術(shù)秘密、計(jì)算機(jī)軟件、集成電路布圖設(shè)計(jì)、植物新品種等”。計(jì)算機(jī)軟件雖然被列為技術(shù)成果類型之一，但畢竟與專利和技術(shù)秘密性質(zhì)有很大不同，因?yàn)槠浔旧磉�具有很強(qiáng)的作品性質(zhì)，受到計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例（以下稱“《軟件條例》”）的調(diào)整。那么，這種雙重調(diào)整會(huì)不會(huì)帶來(lái)法律適用上的沖突？
《解釋》第46條第2款規(guī)定：“計(jì)算機(jī)軟件開(kāi)發(fā)、許可使用和轉(zhuǎn)讓等合同爭(zhēng)議，著作權(quán)法以及其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒(méi)有規(guī)定的，適用合同法總則的規(guī)定，并可以參照合同法第十八章和本解釋的有關(guān)規(guī)定處理�！�
《軟件條例》第10條與第11條分別規(guī)定了合作開(kāi)發(fā)的軟件與委托開(kāi)發(fā)的軟件權(quán)屬可由當(dāng)事人自由約定，但沒(méi)有提及軟件在授權(quán)使用過(guò)程中可能產(chǎn)生的改進(jìn)成果。
《合同法》第十八章關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的章節(jié)，調(diào)整的僅是專利合同和技術(shù)秘密合同，而且仍然規(guī)定當(dāng)事人的約定不得限制技術(shù)進(jìn)步，這與《解釋》的精神實(shí)際上是一致的。如果授權(quán)使用的軟件不包含技術(shù)秘密，而是完全公開(kāi)的作品，那么《合同法》第十八章更不適用。
可見(jiàn)，軟件在授權(quán)使用過(guò)程中可能產(chǎn)生的改進(jìn)成果，因缺乏特別法規(guī)定而最終仍要受到《解釋》有關(guān)規(guī)定的約束，當(dāng)事人對(duì)軟件改進(jìn)成果的權(quán)屬約定將受到極大限制。
四．改進(jìn)技術(shù)的權(quán)屬：絕對(duì)限制還是相對(duì)限制
在我國(guó)技術(shù)引進(jìn)實(shí)踐中，進(jìn)口方在使用技術(shù)過(guò)程中，往往會(huì)對(duì)進(jìn)口技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)。問(wèn)題是這部分改進(jìn)成果的歸屬如何處理，外方出于保護(hù)自己知識(shí)產(chǎn)權(quán)的考慮，往往會(huì)在合同中對(duì)中方加以嚴(yán)格限制，要求中方反饋所做的改進(jìn)或要求自己免費(fèi)使用中方所做的改進(jìn)，甚至強(qiáng)制要求中方所做的改進(jìn)歸外方所有。實(shí)踐中對(duì)這種技術(shù)改進(jìn)所規(guī)定的限制性條款主要有以下三種類型：
1．直接限制技術(shù)進(jìn)口方發(fā)展和改進(jìn)所引進(jìn)的技術(shù)。例如規(guī)定，“未事先取得甲方（技術(shù)轉(zhuǎn)讓方）的書(shū)面同意，乙方（技術(shù)進(jìn)口方）不得將甲方的專利和專有技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)和修改”。
2．單方面地要求技術(shù)進(jìn)口方將改進(jìn)的技術(shù)回授給技術(shù)轉(zhuǎn)讓方。例如規(guī)定，“當(dāng)技術(shù)進(jìn)口方將技術(shù)轉(zhuǎn)讓方的技術(shù)改進(jìn)后，必須立即通知技術(shù)轉(zhuǎn)讓方”，并規(guī)定，“改進(jìn)的技術(shù)訣竅（包括專利、專利申請(qǐng)、其他技術(shù)）是技術(shù)轉(zhuǎn)讓方的專有財(cái)產(chǎn)”。
3．雙方交換改進(jìn)技術(shù)的條件不對(duì)等，例如一方面規(guī)定，“在協(xié)議有效期內(nèi)，雙方都應(yīng)將對(duì)合同技術(shù)的任何改進(jìn)，以書(shū)面形式通知對(duì)方，并在免交技術(shù)提成費(fèi)的條件下，相互接受對(duì)方所改進(jìn)的技術(shù)”；同時(shí)又規(guī)定“允許技術(shù)進(jìn)口方僅在工廠內(nèi)使用技術(shù)轉(zhuǎn)讓方的改進(jìn)技術(shù)以生產(chǎn)產(chǎn)品，在中華人民共和國(guó)國(guó)內(nèi)使用、銷售其所生產(chǎn)的產(chǎn)品”，同時(shí)“允許技術(shù)轉(zhuǎn)讓方在研究、生產(chǎn)、使用、銷售、頒發(fā)許可證時(shí)使用技術(shù)進(jìn)口方的改進(jìn)”。
出于保護(hù)我國(guó)當(dāng)事人利益的考慮，《解釋》第10條第（一）款對(duì)此進(jìn)行了強(qiáng)制性干預(yù)，旨在通過(guò)將此類條款視為無(wú)效來(lái)限制雙方就改進(jìn)技術(shù)的自由約定程度。然而，該條中的“限制當(dāng)事人一方使用所改進(jìn)的技術(shù)”中的“限制”應(yīng)如何理解？是絕對(duì)限制還是相對(duì)限制？筆者認(rèn)為，應(yīng)該視轉(zhuǎn)讓的技術(shù)與改進(jìn)技術(shù)之間的關(guān)系來(lái)具體衡量，不宜理解為絕對(duì)限制。
在合同標(biāo)的為技術(shù)秘密的情況下，如果改進(jìn)后的技術(shù)與原標(biāo)的技術(shù)不可分離，那么應(yīng)該允許對(duì)技術(shù)進(jìn)口方使用其改進(jìn)的技術(shù)施加一些限制，如使用地域、事前通知/評(píng)估程序等，以防止技術(shù)轉(zhuǎn)讓方的技術(shù)秘密因技術(shù)進(jìn)口方（同時(shí)也是技術(shù)改進(jìn)方）不加注意地使用了改進(jìn)后的技術(shù)而被泄露。從法律依據(jù)上來(lái)說(shuō)，此類限制條款也是合法的，因?yàn)榧夹g(shù)進(jìn)口方對(duì)轉(zhuǎn)讓方提供的技術(shù)中尚未公開(kāi)的秘密部分承擔(dān)保密義務(wù) 。因此，如果改進(jìn)后的技術(shù)中仍含有讓與方提供的未公開(kāi)技術(shù)部分，則仍應(yīng)受到保密義務(wù)的約束，否則即侵犯了轉(zhuǎn)讓方就技術(shù)秘密享有的合法權(quán)利。
在合同標(biāo)的為專利技術(shù)的情況下，如果改進(jìn)技術(shù)仍需借助標(biāo)的專利技術(shù)實(shí)施，那么就應(yīng)該得到專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓方的授權(quán)，否則即侵犯了技術(shù)轉(zhuǎn)讓方的專利權(quán)。即使技術(shù)進(jìn)口方就改進(jìn)的技術(shù)申請(qǐng)了專利，改進(jìn)技術(shù)也只是附屬專利，仍然會(huì)受到轉(zhuǎn)讓方專利權(quán)的限制�？梢�(jiàn)，在這種情況下，由當(dāng)事人根據(jù)商業(yè)判斷原則就改進(jìn)技術(shù)的使用是否施加限制進(jìn)行約定是完全合理的。
實(shí)踐中，很多技術(shù)合同的標(biāo)的比較復(fù)雜，即涉及專利技術(shù)，也涉及到技術(shù)秘密。為防止發(fā)生糾紛時(shí)因合同標(biāo)的技術(shù)的范圍及性質(zhì)爭(zhēng)論不清，建議在技術(shù)合同中以適當(dāng)方式標(biāo)注合同標(biāo)的技術(shù)，以使將來(lái)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)法院可以通過(guò)技術(shù)合同了解標(biāo)的技術(shù)的范圍及性質(zhì)，如技術(shù)所屬領(lǐng)域、名稱、大致用途等。
五．對(duì)合同標(biāo)的技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)有效性的不異議
《解釋》第10條第（六）款將禁止技術(shù)進(jìn)口方對(duì)合同標(biāo)的技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)有效性提出異議或提出異議附加條件列為無(wú)效條款，這在實(shí)踐中容易帶來(lái)兩個(gè)問(wèn)題。
第一，容易縱容技術(shù)進(jìn)口方的惡意異議行為。依現(xiàn)行專利法，任何單位和個(gè)人均可以向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出宣告無(wú)效申請(qǐng)。因此技術(shù)轉(zhuǎn)讓方不得禁止技術(shù)進(jìn)口方對(duì)標(biāo)的專利權(quán)提出異議。然而，實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生技術(shù)進(jìn)口方出于不正當(dāng)?shù)哪康模ㄈ缃枰酝涎蛹夹g(shù)許可費(fèi)的支付）成為專利無(wú)效請(qǐng)求人的現(xiàn)象。筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)將不異議條款一概認(rèn)定為無(wú)效條款，而應(yīng)探究雙方當(dāng)事人簽訂技術(shù)合同時(shí)的真實(shí)意思，否則容易縱容技術(shù)進(jìn)口方濫用異議權(quán)的行為。
為了避免惡意異議的出現(xiàn)，如果技術(shù)引進(jìn)合同中約定在技術(shù)進(jìn)口方對(duì)標(biāo)的專利權(quán)提出異議時(shí)，技術(shù)轉(zhuǎn)讓方有權(quán)終止合同，這種約定是否有效？實(shí)務(wù)界有人士認(rèn)為此種條款亦會(huì)被認(rèn)定為無(wú)效 。筆者認(rèn)為，應(yīng)該聯(lián)系合同簽訂的背景及合同條款來(lái)綜合認(rèn)定。既然專利信息是可以公開(kāi)獲得的，技術(shù)進(jìn)口方簽訂合同前完全可以通過(guò)盡職調(diào)查來(lái)分析技術(shù)轉(zhuǎn)讓方的專利技術(shù)是否有效，以及是否符合自己的要求。如果通過(guò)簽訂技術(shù)合同獲取了技術(shù)轉(zhuǎn)讓方的專利技術(shù)及配套的技術(shù)等材料后，又對(duì)專利有效性提出異議，有違反誠(chéng)實(shí)信用原則的嫌疑。如果借此逃避履行支付許可費(fèi)的義務(wù)，則技術(shù)轉(zhuǎn)讓方可以違約為由要求行使解除合同的權(quán)利。
第二，異議的知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型是否也包括技術(shù)秘密權(quán) ？筆者認(rèn)為，從第（六）款的文字上看可以得出肯定的結(jié)論。但同時(shí)，如果合同標(biāo)的（或一部分）涉及技術(shù)轉(zhuǎn)讓方的技術(shù)秘密，則對(duì)技術(shù)進(jìn)口方行使異議權(quán)應(yīng)受到更多的限制。因?yàn)榧夹g(shù)秘密的主要價(jià)值就在于保密性，如果法律允許技術(shù)進(jìn)口方任意就受讓的技術(shù)秘密提出異議，那么就可能造成泄漏技術(shù)轉(zhuǎn)讓方的技術(shù)秘密的危險(xiǎn)，司法實(shí)踐中商業(yè)秘密案件的審理已經(jīng)充分暴露了此問(wèn)題的突出性。筆者認(rèn)為，《解釋》或?qū)徟袑?shí)踐中應(yīng)該在合同標(biāo)的為技術(shù)秘密的情況下如何行使異議權(quán)予以明確指導(dǎo)，否則勢(shì)必影響外方向我國(guó)輸入先進(jìn)技術(shù)的積極性，從而給我國(guó)借吸收國(guó)外先進(jìn)技術(shù)以提高我國(guó)科技創(chuàng)新能力的目標(biāo)造成障礙。
六．小結(jié)
綜上可見(jiàn)，《解釋》盡管對(duì)技術(shù)合同中的濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為做了較詳細(xì)的規(guī)定，但在適用范圍上仍存在模糊之處（如技術(shù)成果定義的不明確），而且對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)限制性條款的規(guī)制沒(méi)有充分考慮標(biāo)的技術(shù)類型對(duì)合同雙方權(quán)利義務(wù)的影響，從而導(dǎo)致實(shí)踐中反而可能出現(xiàn)技術(shù)進(jìn)口方濫用權(quán)利的情形。筆者期望在審判實(shí)踐中，我國(guó)的司法機(jī)關(guān)能在考慮具體案情的基礎(chǔ)上，本著維持交易穩(wěn)定性的原則，在尊重當(dāng)事人意思自治與正當(dāng)行使權(quán)利間尋求適當(dāng)?shù)钠胶狻?br>
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作者單位：馬寧，MWE China Law Offices 上海元達(dá)律師事務(wù)所，電話：13817797199，E-MAIL: johnson80528@yahoo.com.cn
