[ 王思魯 ]——(2008-1-20) / 已閱69120次
管理學(xué)視野中的《勞動(dòng)合同法》應(yīng)對
廣東環(huán)球經(jīng)緯律師事務(wù)所合伙人、金牙大狀廣州律師網(wǎng)（www.jylawyer.com ）
首席律師 王思魯
【金玉良言】 《勞動(dòng)合同法》對現(xiàn)行《勞動(dòng)法》以及諸多地方勞動(dòng)立法的很多方面作了重大調(diào)整。勞動(dòng)立法上的這些重大變化，貫穿于勞動(dòng)合同的訂立、履行、變更、解除以及終止。這些變化將對企業(yè)人力資源管理的各個(gè)方面甚至企業(yè)的經(jīng)營管理帶來巨大影響。《勞動(dòng)合同法》在2008年1月1日正式實(shí)施，面對勞動(dòng)立法如此巨大的變化，企業(yè)人力資源管理活動(dòng)應(yīng)如何適應(yīng)勞動(dòng)關(guān)系法律的新調(diào)整，已成為企業(yè)人力資源管理人員一個(gè)迫在眉睫而又無法規(guī)避的現(xiàn)實(shí)問題。
【金玉良言】 在企業(yè)管理中，管理就是數(shù)字管理。數(shù)字管理的核心是如何用最小成本實(shí)現(xiàn)利益的最大增值。法律是為企業(yè)管理服務(wù)的一招棋。既然如此，法律在幫助企業(yè)管理解決問題的時(shí)候也需要堅(jiān)持用最小成本實(shí)現(xiàn)利益最大增值這一原則。度身定做的具有可操作性的法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制可以肩負(fù)為企業(yè)管理保駕護(hù)航的歷史使命，真正做到為成功者錦上添花、給失落者雪中送炭、讓創(chuàng)業(yè)者防患未然。
【金玉良言】 企業(yè)要?jiǎng)?chuàng)造品牌，取得發(fā)展，不得不充分考慮《勞動(dòng)合同法》。當(dāng)然，企業(yè)是以低成本，高利潤，持續(xù)增長為核心而運(yùn)作。法律圍繞這一中心而動(dòng)。不理不睬，可能會夭折；高度緊張，照本宣科，可能不合事宜。現(xiàn)實(shí)中的“活”的應(yīng)用應(yīng)考慮與時(shí)俱進(jìn)；輕重緩急，主次分明，在“合法”、“安全”中尋找平衡點(diǎn)，這些才是“精髓”。但是，不無遺憾，這些“精髓”無法形成文字，“躍然紙上”。它是隨需而變的一種東西。
2007年6月29日，在經(jīng)過一番激烈爭論之后，《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》終于在“千呼萬喚”中正式頒布。由于輿論的引導(dǎo)，《勞動(dòng)合同法》得到的更多是鮮花與掌聲，但是，日前轟動(dòng)一時(shí)的“華為事件”確似乎為這部仍未生效的法律提前鳴起了“喪鐘”�！秳趧�(dòng)合同法》的出臺是否意味著“勞動(dòng)者春天”的到來？《勞動(dòng)合同法》生效在即，華為不得不以十億巨資“贖回”原本屬于他的用人自主權(quán)。華為如此大規(guī)模的策略性裁員，已經(jīng)預(yù)示著《勞動(dòng)合同法》的生效將會形成用人單位、勞動(dòng)者以及國家三輸?shù)木置妗?br>
流水不腐，戶樞不蠹，將員工與企業(yè)終身捆綁，不僅將使企業(yè)失去生命力，而且，容易使員工心生怠惰，繼而影響效率；由于僵化的用人機(jī)制，演變成為“安置中心”的企業(yè)，其應(yīng)對市場風(fēng)險(xiǎn)的能力自然低下。若企業(yè)無法“置之死地而后生”，那么，唇亡齒寒，大批員工將容身之處。而大批員工下崗，又將進(jìn)一步加重政府的負(fù)擔(dān)，危害社會的穩(wěn)定。
華東政法大學(xué)董保華教授在接受《南方周末》記者采訪的時(shí)候曾經(jīng)說過：“固化企業(yè)用人機(jī)制，是這部法律（指《勞動(dòng)合同法》）將帶來的最大災(zāi)難，結(jié)果是損傷企業(yè)，損傷經(jīng)濟(jì)，影響就業(yè)。勞動(dòng)者與企業(yè)之間的平衡點(diǎn)，我認(rèn)為應(yīng)該是低標(biāo)準(zhǔn)，廣覆蓋，嚴(yán)執(zhí)法�！�
確實(shí)如此，一方面，“高標(biāo)準(zhǔn)”的《勞動(dòng)合同法》將使用人機(jī)制僵化；另一方面，“低覆蓋”的《勞動(dòng)合同法》則在將高管這類強(qiáng)勢的員工以及白領(lǐng)、科技人員等較高層次的員工作為保護(hù)對象的同時(shí)，忽略了最需要就業(yè)崗位的沒有就業(yè)以及半就業(yè)的社會閑置人員。如此一部《勞動(dòng)合同法》非但沒有為勞動(dòng)者“雪中送炭”，反而使企業(yè)“雪上加霜”。在這種情況下，“嚴(yán)執(zhí)法”無異于“天方夜譚”，這樣一部《勞動(dòng)合同法》想要得到企業(yè)的遵守，只能是一種“奢望”。
除特殊情況，企業(yè)不得約定違約金；企業(yè)不得要求員工提供擔(dān)保；員工提前30天通知，便可隨時(shí)走人。由此看來，《勞動(dòng)合同法》背后蘊(yùn)涵著這么一種假定：企業(yè)都是黑心的，而勞動(dòng)者都是善良的。以如此手段來“保護(hù)”勞動(dòng)者，存在著極大的道德風(fēng)險(xiǎn)，這無異于讓守法的企業(yè)吃盡苦頭，讓背信棄義之徒“逍遙法外”！
我們的政府口口聲聲要保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，但是，我們的政府可曾想過，國家財(cái)政收入近些年來超常增長，已經(jīng)出現(xiàn)了“稅收擠壓工資”的情況。近年來，政府稅收每年都以20%以上的速度在增長，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了平均10%的GDP增速，更超出了人們的收入水平。不可思議的是，從1990年到2005年，勞動(dòng)者報(bào)酬占GDP的比例卻下降了12%。同時(shí)，個(gè)人所得稅卻有65%來自工薪所得，工薪收入階層竟然成了絕對的納稅主體。為了平息民怨，同時(shí)又保證自身的財(cái)政收入，我們的政府竟然借助《勞動(dòng)合同法》，將原本屬于自己的責(zé)任“推卸”給企業(yè)。
盡管《勞動(dòng)合同法》是一部“惡法”，但是其畢竟是以國家公權(quán)力強(qiáng)制推行的一部法律。我們在呼吁對其進(jìn)行徹底修訂的同時(shí)，我們?nèi)孕栳槍ΜF(xiàn)行的《勞動(dòng)合同法》作出一系列的應(yīng)對。
《勞動(dòng)合同法》對現(xiàn)行《勞動(dòng)法》以及諸多地方勞動(dòng)立法的很多方面作了重大調(diào)整。勞動(dòng)立法上的這些重大變化，貫穿于勞動(dòng)合同的訂立、履行、變更、解除以及終止。這些變化將對企業(yè)人力資源管理的各個(gè)方面甚至企業(yè)的經(jīng)營管理帶來巨大影響。《勞動(dòng)合同法》在2008年1月1日正式實(shí)施，面對勞動(dòng)立法如此巨大的變化，企業(yè)人力資源管理活動(dòng)應(yīng)如何適應(yīng)勞動(dòng)關(guān)系法律的新調(diào)整，已成為企業(yè)人力資源管理人員一個(gè)迫在眉睫而又無法規(guī)避的現(xiàn)實(shí)問題。
新法出臺后，如何順應(yīng)勞動(dòng)關(guān)系立法變化的趨勢？如何對企業(yè)人力資源制度進(jìn)行修訂和完善？面臨變革性的挑戰(zhàn)和考驗(yàn)，傳統(tǒng)的人力資源管理已是稍顯“過時(shí)”，對此，我們將從管理學(xué)的角度出發(fā)，細(xì)數(shù)勞動(dòng)合同訂立、履行、續(xù)訂、解除和終止過程企業(yè)可能遇到的法律風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)，解讀《勞動(dòng)合同法》關(guān)于服務(wù)期、競業(yè)限制以及勞務(wù)派遣、非全日制用工的規(guī)定，從六個(gè)方面就如何調(diào)整、完善企業(yè)人力資源制度，給出自己的一些建議，以便讓企業(yè)在防范用工法律風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，又能即時(shí)調(diào)整人力資源策略，從而企業(yè)發(fā)展與《勞動(dòng)合同法》接軌。
此一專題演講對于在座各位有如下三點(diǎn)意義：
1、了解企業(yè)人力資源管理中可能會遇到的風(fēng)險(xiǎn)以及難題；
2、理解《勞動(dòng)合同法》對企業(yè)人力資源管理的帶來的影響；
3、如何破除舊觀念，建立新思維，掌握有效控制企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的積極應(yīng)對措施。
現(xiàn)在，我們們正式進(jìn)入今天的主題。
一、如何跨越勞動(dòng)合同訂立過程中的“雷區(qū)”
【真實(shí)再現(xiàn)】
2005年7月18日，一度備受社會各界關(guān)注的“北大博士”詐騙案有了終審結(jié)果：鄭州市中級人民法院駁回了一審被告人劉志剛的上訴，維持一審法院的判決。
2004年11月14日，在全國第六屆高級人才洽談會上，只具有高中文化程度的劉志剛，向鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院（以下簡稱鄭州航院）的招聘人員謊稱自己是北京大學(xué)在讀博士生，將于2005年7月畢業(yè)，并提交了其編造的工作經(jīng)驗(yàn)、科研項(xiàng)目、發(fā)表論文、英語水平等個(gè)人簡歷。該學(xué)院信以為真，即與劉志剛商談?wù)衅甘乱恕槟茏寗⒅緞偖厴I(yè)后到學(xué)院工作，鄭州航院決定讓其畢業(yè)前即可上班。
2004年12月份，劉志剛到鄭州航院上班，學(xué)院按博士生待遇支付給劉志剛4萬元安家費(fèi)，三個(gè)月工資6000元，并分配120平方米住房一套。劉志剛上班后，多次以自己是北大博士為由，要求提高待遇，不斷和學(xué)院提出需要配置電腦、打印機(jī)和科研啟動(dòng)資金等要求。鄭州航院經(jīng)向北京大學(xué)查詢，發(fā)現(xiàn)劉志剛并未在北京大學(xué)攻讀博士。
2005年2月2日，被告人劉志剛再次向該學(xué)院要求上述待遇時(shí)，被該學(xué)院保衛(wèi)處抓獲并移送公安機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)追回40630元及分配給劉志剛的住房一套，已發(fā)還被騙單位。
鄭州市二七區(qū)法院一審認(rèn)定劉志剛構(gòu)成詐騙罪，且詐騙數(shù)額巨大，判處其有期徒刑三年零六個(gè)月，并處罰金4000元；責(zé)令退賠被害單位鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院經(jīng)濟(jì)損失5370元。
一審宣判后，劉志剛不服判決，向鄭州市中級人民法院提出上訴。鄭州市中級人民法院經(jīng)過二審，作出裁定，駁回了一審被告人劉志剛的上訴，維持一審法院的判決。（參見“虛報(bào)文憑構(gòu)成詐騙罪 ‘北大博士’劉志剛終審訴”http://news.tom.com/1002/200507192315617.html）
這是一起因員工謊報(bào)學(xué)歷，虛構(gòu)工作經(jīng)歷，詐騙用人單位的真實(shí)案例。雖然最終用人單位追回了經(jīng)濟(jì)損失，詐騙者也得到了應(yīng)有的懲罰，但是，用人單位為此付出的訂立勞動(dòng)合同的成本卻“沉沒”了。那么，為了不至于在勞動(dòng)合同訂立過程中，因“一葉障目”而身陷法律風(fēng)險(xiǎn)的“激流”當(dāng)中，企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意哪些問題？
�。ㄒ唬┑谝淮斡H密接觸——招聘過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范
1、用人不疑、疑人不用——入職審查時(shí)用人單位可了解員工的哪些信息
《勞動(dòng)合同法》第8條規(guī)定：“……用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)該如實(shí)說明�！�
由該條可見，用人單位在招聘過程中享有一定的知情權(quán)，但該知情權(quán)并非全然不受限制，該知情權(quán)僅限于了解勞動(dòng)者與締結(jié)勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況。對于與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)該如實(shí)回答，言外之意，對于與勞動(dòng)合同沒有直接聯(lián)系的信息，勞動(dòng)者有權(quán)保持沉默。與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況一般包括年齡、學(xué)歷、工作經(jīng)驗(yàn)、身體狀況等情況，而至于婚姻狀況、有無異性朋友、女性是否懷孕等涉及個(gè)人隱私的問題，用人單位一般無權(quán)過問，用人單位若“咄咄逼人”，勞動(dòng)者不但有權(quán)拒絕回答，而且，一旦訴諸法院，用人單位更是得不償失。
但既然法律規(guī)定用人單位享有知情權(quán)，那么，用人單位就應(yīng)該好好利用該知情權(quán)，對員工進(jìn)行入職審查，降低人力資源管理成本同時(shí)減少各種可能的法律風(fēng)險(xiǎn)，而對于以下信息，是屬于用人單位必須了解核實(shí)的員工的基本信息，用人單位應(yīng)當(dāng)在避免觸犯法律的前提下，對員工進(jìn)行入職審查：
①身份、學(xué)歷、資格、工作經(jīng)歷等信息。這些信息直接決定勞動(dòng)者的工作能力，若對此審查不嚴(yán)，一旦存在勞動(dòng)者虛構(gòu)的情況，則會直接增加企業(yè)的招聘成本，甚至導(dǎo)致招聘失敗。
�、谑欠裼袧撛诩膊�、殘疾等。若用人單位使用身體健康存在隱患的員工，將會有很大風(fēng)險(xiǎn)，最好是能在員工入職之前進(jìn)行體檢。
�、凼欠襁_(dá)到16周歲。未滿16周歲的勞動(dòng)者即童工，用人單位若使用童工，須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
�、苁欠衽c其他用人單位仍有未到期的勞動(dòng)合同。用人單位若招用與其他用人單位尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，如果對其他用人單位造成損失，該用人單位須承擔(dān)連帶責(zé)任。
�、菔欠衽c其他用人單位簽訂有未到期的競業(yè)限制協(xié)議。用人單位在招聘高級管理人員、高級技術(shù)人員等有可能掌握商業(yè)秘密的員工時(shí)，應(yīng)對其是否有競業(yè)限制協(xié)議在身進(jìn)行嚴(yán)格審查，最好讓該類員工在入職前以書面形式作出未與其他用人單位簽訂競業(yè)限制協(xié)議的承諾，避免用人單位承擔(dān)不必要的風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任。
2、勞動(dòng)者也有知情權(quán)，用人單位對那些問題有告知義務(wù)
《勞動(dòng)合同法》第8條規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系、訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容。工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者希望了解的其他與訂立和履行勞動(dòng)合同直接相關(guān)的情況……”
對于工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬這些信息，用人單位在訂立勞動(dòng)合同時(shí)最好就告知員工，并將其寫入勞動(dòng)合同，避免約定不明發(fā)生不必要的糾紛，而至于“其他與訂立和履行勞動(dòng)合同直接相關(guān)的情況”，由于法律規(guī)定，只有當(dāng)勞動(dòng)者希望了解時(shí)，用人單位才有告知義務(wù)，若勞動(dòng)者沒有主動(dòng)提出，用人單位可不必向其作出說明。
3、如何設(shè)計(jì)招聘錄用條件
關(guān)于避免招聘錄用條件規(guī)定不明帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)，這可能是用人單位在招聘時(shí)最容易忽略的問題。許多用人單位往往將招聘廣告作為一種宣傳手段，殊不知當(dāng)中蘊(yùn)含不少法律風(fēng)險(xiǎn)，一不小心，即會“觸礁”。
《勞動(dòng)合同法》第21條規(guī)定：“在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由�！�
用人單位若想在試用期解除勞動(dòng)合同，須有《勞動(dòng)合同發(fā)》第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，當(dāng)中最常見的理由便是“不符合錄用條件”，因此，在招聘過程設(shè)計(jì)錄用條件，并非只是“擺設(shè)”，而錄用條件若規(guī)定得不夠明確、詳細(xì)，當(dāng)你想在試用期辭退員工時(shí)，極有可能因?yàn)樯鲜鲈蚨鴮?dǎo)致失敗并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。所以，在招聘時(shí)，務(wù)必明確自己的招聘條件，最好能將此存檔，以備不時(shí)之需。
�。ǘ┣屑勺宰髀斆鳌�?jiǎng)趧?dòng)合同訂立過程中企業(yè)存在的誤區(qū)及其法律風(fēng)險(xiǎn)
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