[ 楊德壽 ]——(2002-3-24) / 已閱48618次
圖2 各種性關(guān)系的分布圖
四、婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的取證卻乏可操作性
因?yàn)榉蚱拗g的性行為純屬合法的個(gè)人隱私，別人無權(quán)了解。王衛(wèi)明強(qiáng)迫妻子性交一案中，如果王衛(wèi)明不承認(rèn)這一行為，青浦縣檢察院將無法證明王的強(qiáng)迫性交事實(shí)。盡管錢某身上有傷痕，尿液中含有精子。這些事實(shí)可以證明王衛(wèi)明對其妻實(shí)施了暴力并且雙方發(fā)生了性行為，但不能證明暴力行為和性行為發(fā)生的先后順序，因而不能證明該暴力行為的目的是實(shí)施性交。這兩種行為對于夫妻來說，沒有必然的因果關(guān)系。在這種有暴力(強(qiáng)奸罪最明顯、最典型的手段)痕跡的情況下尚且無法證明，以脅迫或者其他手段實(shí)施的強(qiáng)制性交行為將更加無法證明。
五、婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的行為人承擔(dān)刑事責(zé)任是不現(xiàn)實(shí)的
因?yàn)�，婚�?nèi)強(qiáng)迫性行為相當(dāng)普遍，這種現(xiàn)象國內(nèi)國外均不鮮見。作家哈斯在《人與性》一書中指出，10%的美國女子有過被自己丈夫或同居者強(qiáng)迫性交的經(jīng)歷。英國性心理學(xué)家藹理斯認(rèn)為，婚姻內(nèi)的丈夫強(qiáng)迫妻子性交的數(shù)目，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過社會上一般認(rèn)可的強(qiáng)奸案。我國近期一則權(quán)威調(diào)查資料所示，被調(diào)查的4049名城市婦女中，有113人承認(rèn)有被丈夫強(qiáng)迫過性生活的事。盡管我國發(fā)生的丈夫強(qiáng)迫妻子性交的比例不高，我們?nèi)匀徊桓矣?jì)算被丈夫強(qiáng)迫的妻子的絕對數(shù)目，因?yàn)檫@太多了! 如果強(qiáng)迫妻子性交的丈夫必須為自己的這一行為承擔(dān)刑事責(zé)任，不知道多大的監(jiān)獄系統(tǒng)才能達(dá)此目的。
因此，婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為構(gòu)成犯罪在理論上是無法解釋的，在實(shí)踐上也是行不通的。通過以上分析不難看出，丈夫強(qiáng)迫妻子性交和強(qiáng)奸別的婦女在性質(zhì)上是完全不同的，前者是不構(gòu)成犯罪的。
王衛(wèi)明一案追訴過程存在的問題
王衛(wèi)明強(qiáng)迫妻子性交之后，青浦縣公安機(jī)關(guān)和青浦縣檢察機(jī)關(guān)對王的行為的定性就存在嚴(yán)重分歧。在公安機(jī)關(guān)向上海市檢察二分院提請復(fù)核后，得到檢察二分院的支持。最后，青浦縣人民法院基本上沒有深入研究就按檢察二分院的意見作出了判決�；谏鲜鲇^點(diǎn)，筆者認(rèn)為王衛(wèi)明一案在追訴過程中存在以下問題。
首先，判決用“強(qiáng)迫性交”的概念代替了“強(qiáng)奸”的概念
強(qiáng)奸行為必不可少的兩個(gè)要素包括性行為的不正當(dāng)性和為實(shí)施該行為的強(qiáng)迫性，這是強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件中行為要件的全部（如圖2所示）。而青浦縣公安局和上海市檢察二分院在王衛(wèi)明一案的追訴過程中，只強(qiáng)調(diào)了王衛(wèi)明為實(shí)施性行為的強(qiáng)迫性而忽略了王衛(wèi)明和妻子之間性行為的正當(dāng)性(或合法性)。正當(dāng)?shù)男孕袨榕c“奸”字代表的不正當(dāng)性行為的性質(zhì)是完全不同的。這正是《刑法》將此罪定名為“強(qiáng)奸罪”而非“強(qiáng)迫性交罪”的根本原因。也就是說，青浦縣法院的判決用“強(qiáng)迫性交”的概念代替了“強(qiáng)奸”的概念。
其次，判決用“情理”代替了“法律”
區(qū)分性行為屬于“奸”或“性交”的惟一標(biāo)準(zhǔn)是男女之間的婚姻關(guān)系是否存續(xù)。上述案例中，王衛(wèi)明和錢某雖然提出離婚訴訟并被法院準(zhǔn)許，但該判決尚未生效，王衛(wèi)明與錢某在法律上仍然是夫妻。從情理上講，筆者同樣認(rèn)為王與錢的關(guān)系在判決生效以前是“特殊的”或“非正常”的。但是，作為司法機(jī)關(guān)，首先要講的是“法”，在此前提下才能說“理”。如果法律沒有規(guī)定這種特殊情況，司法機(jī)關(guān)就不能以此為由對行為人進(jìn)行追訴。因此，上海檢察二分院的追訴理由和青浦縣人民法院判決是以“情理”代替了“法律”。
所以，青浦縣人民法院判決王衛(wèi)明構(gòu)成強(qiáng)奸罪是錯(cuò)誤的，難以讓人信服的。
婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的法律責(zé)任
如上所述，婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為被判強(qiáng)奸罪，按照《刑法》規(guī)定和邏輯學(xué)理論都是無法解釋的，在傳統(tǒng)觀念上是無法讓人接受的，實(shí)踐上也是行不通的。因此，作者認(rèn)為：對婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的定性應(yīng)該是，這是對婚姻另一方當(dāng)事人平等人格權(quán)構(gòu)成侵犯的民事侵權(quán)行為，是不構(gòu)成犯罪的。因而不存在承擔(dān)刑事責(zé)任的問題。
如果我們的國家意志認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為在特殊情況下構(gòu)成犯罪，就應(yīng)該把這一意志明確規(guī)定在《刑法》當(dāng)中。這時(shí)，司法機(jī)關(guān)才能據(jù)此對強(qiáng)迫配偶性交的行為人追究刑事責(zé)任。但是目前，因行為人侵犯的只構(gòu)成民事侵權(quán)，所以他（她）只應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任或道德責(zé)任。
作者簡介：楊德壽，男，1963年生，民革黨員。原中南礦冶學(xué)院探礦工程學(xué)士（1985）、鄭州大學(xué)法學(xué)自考本科（1998）。一九九四年晉為探礦工程師，同年獲部級科技進(jìn)步獎。一九九六年通過律師資格考試。數(shù)篇法學(xué)論文被鄭州市律協(xié)年會、河南省律協(xié)年會及全國律協(xié)年會采用。工作作風(fēng)是嚴(yán)肅、認(rèn)真、負(fù)責(zé)。在治學(xué)上，不追隨任何權(quán)威。崇尚民主和法制，對專制制度深惡痛絕！愛好中外古典音樂�，F(xiàn)為（鄭州）犀原律師事務(wù)所律師。
E-mail: ydsmbag@sina.com
i 素材引自《婚內(nèi)強(qiáng)奸 一石激起千層浪》，胡喜盈、朱學(xué)仕，《鄭州晚報(bào)》2000年3月23日第10版。
ii 同①。
iii 《刑法學(xué)》，高銘暄主編，北京大學(xué)出版社。1989年10月版。
iv 《中國新刑法實(shí)務(wù)全書》(中國法律年鑒1997分卷)，劉家琛、孫琬鐘主編，中國法律年鑒社。1997年4月版。
v 《"配偶權(quán)”與“婚內(nèi)強(qiáng)奸”》，吳曉芳�！斗蛇m用》2000年11期第14頁。
vi 《現(xiàn)代漢語詞典》，中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編，商務(wù)印書館，1999年修訂版。
vii 《現(xiàn)代漢語詞典》第612頁。
viii 《現(xiàn)代漢語詞典》第1412頁。
ix 象限：平面直角坐標(biāo)系的橫、縱坐標(biāo)軸把平面分為四個(gè)部分，每一部分叫做一個(gè)象限。右上方為第一象限，按逆時(shí)針方向旋轉(zhuǎn)，依次為第二、第三、第四象限�！冬F(xiàn)代漢語詞典》第1378頁。
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