[ 武志濤 ]——(2007-12-26) / 已閱31211次
對婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為法律性質(zhì)的分析
武志濤 中國青年政治學(xué)院法律系
內(nèi)容摘要：我國立法上對“婚內(nèi)強(qiáng)奸”是一片空白，使得法院在認(rèn)定婚內(nèi)強(qiáng)奸問題上面臨著兩難的選擇。關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸的問題，目前學(xué)界內(nèi)的看法很不統(tǒng)一，這種不統(tǒng)一并不在于刑罰輕重、定罪要件上，而出自問題的更深層次——罪與非罪之上。這一是非上的定性問題將直接決定婚內(nèi)強(qiáng)奸是不是犯罪，以及到底是僅僅只需要在道德層面上探討還是必須升格到刑法學(xué)所討論的范疇之上的問題�？傮w上來說，目前實(shí)踐和司法實(shí)踐中的諸多學(xué)說可以歸結(jié)為三種觀點(diǎn)，即否定說、全盤說和折衷說。本文通過分析目前存在的對婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為法律性質(zhì)的不同觀點(diǎn)，指出各種觀點(diǎn)存在的缺陷，并具體分析強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，論證婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為成立婚內(nèi)強(qiáng)奸罪這一論斷，同時(shí)結(jié)合國外立法的經(jīng)驗(yàn)，建議婚內(nèi)強(qiáng)奸罪成立應(yīng)采取相應(yīng)特殊措施。
關(guān)鍵詞：婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為 性平等權(quán) 婚內(nèi)強(qiáng)奸罪 自訴罪
導(dǎo) 論
前段時(shí)間發(fā)生的幾起“婚內(nèi)強(qiáng)奸案”，引起了學(xué)者們對“婚內(nèi)強(qiáng)奸”是否成立的激烈討論。
案例一：被告人王衛(wèi)明于1992年11月經(jīng)人介紹與被害人錢某相識，1993年1月登記結(jié)婚,婚內(nèi)生育一子。1996年6月,王衛(wèi)明以與妻子錢某感情破裂為由向上海市青浦區(qū)人民法院起訴離婚，但法院認(rèn)為雙方感情尚未破裂，判決不準(zhǔn)離婚。后雙方仍處于分居狀態(tài)。1997年3月， 王衛(wèi)明再次提起離婚訴訟，同年10月，法院判決準(zhǔn)予離婚，并將判決書送達(dá)雙方當(dāng)事人。雙方對判決離婚均無異議沒，也均未上訴。同月13日晚(此時(shí)離婚判決尚未生效)，王衛(wèi)明來到前住所，見錢某在整理衣物，即上前抱住錢某要求發(fā)生性關(guān)系。錢某掙脫欲離去，王衛(wèi)明說：“住在這里,就不讓你太平�！辈㈠X強(qiáng)行按倒在床上，采用抓、咬等暴力手段，強(qiáng)行與錢某發(fā)生了性關(guān)系，致錢某多處軟組織挫傷、胸部被抓傷、咬傷。1999年12月,青浦區(qū)法院以雙方婚姻關(guān)系處于非正常存續(xù)狀態(tài)為由，認(rèn)定王衛(wèi)明犯有強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑3年，緩刑3年。一審宣判后,王衛(wèi)明服判，未上訴。
案例二：1993年底，被告人吳某與婦女王某經(jīng)人介紹登記結(jié)婚，婚內(nèi)生育一男孩。因吳某脾氣暴躁，王某以/性格不和為由，于1998年7月提起離婚訴訟，后經(jīng)人勸解撤訴。1999年7月，王某再次起訴請求法院判決準(zhǔn)予離婚。同年10月9日，法院缺席判決王、吳離婚。判決下達(dá)時(shí)，吳某尚在西安打工。在法定時(shí)間內(nèi)，吳的父親替吳向四川省巴中市中級人民法院遞交了上訴狀。2000年5月，吳從西安趕回到父母家中。6月11日晚，吳某來到王某住處，要求與其發(fā)生性關(guān)系。遭到拒絕后，吳某將王某按在床上并撕爛其內(nèi)褲，強(qiáng)行發(fā)生了性關(guān)系。南江縣人民法院于2001年3月判決如下：吳某與王某發(fā)生性關(guān)系時(shí)一審判決尚未生效，應(yīng)視為雙方當(dāng)事人夫妻關(guān)系還處于存續(xù)狀態(tài)，故吳某的行為不構(gòu)成犯，檢察機(jī)關(guān)所指控的強(qiáng)奸罪名不能成立。
同樣是丈夫在離婚訴訟期間對妻子實(shí)施強(qiáng)迫性行為，緣何法院會做出截然相反的兩種判決？實(shí)質(zhì)上，這反映出傳統(tǒng)法律觀念和現(xiàn)代法治理念的矛盾,其結(jié)果卻可能使公民對自己行為的法律后果無法產(chǎn)生應(yīng)有的預(yù)期,使司法喪失了權(quán)威性，法律失去了統(tǒng)一性。因此，確定婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的法律性質(zhì)并解決相關(guān)問題便具有了現(xiàn)實(shí)的重要意義。
一、婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為法律性質(zhì)的不同觀點(diǎn)及其缺陷
一般認(rèn)為，婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為是指丈夫違背妻子的意志，以暴力等其他手段強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系的行為。對于婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的法律性質(zhì)，目前存在許多不同的觀點(diǎn)，但這些觀點(diǎn)都有自身的缺陷。
(一)否定說
持否定說者認(rèn)為：丈夫用強(qiáng)迫手段與妻子發(fā)生性行為不追究刑事責(zé)任，有利于家庭和社會的穩(wěn)定，也符合我國國情。丈夫違背妻子意志強(qiáng)行性交，不屬于犯罪，只是“違反社會道德”的“不妥當(dāng)行為”。否定論本質(zhì)上均承認(rèn)“丈夫豁免”的原則，而綜合各種不同的理由，主要有以下幾種觀點(diǎn)。
一是“權(quán)利說”認(rèn)為丈夫與妻子進(jìn)行性行為，是其在行使自己受法律保護(hù)的權(quán)利，作為妻子，有義務(wù)依丈夫的要求與其進(jìn)行性行為。因而，丈夫即使采用的手段不當(dāng)，也不能定其為強(qiáng)奸罪。二是“女方承諾說”認(rèn)為雙方自愿登記結(jié)婚,就是對同居和性行為的法律承認(rèn)�；橐鲫P(guān)系的一方不能隨意拒絕另一方的性交要求,與妻子發(fā)生性行為正是丈夫的法定權(quán)利。據(jù)此,丈夫雖然強(qiáng)行與妻子發(fā)生了性行為,也不構(gòu)成對妻子性的權(quán)利的侵犯。 三是“報(bào)復(fù)陷害說”，認(rèn)為承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為是犯罪就可能使妻子隨時(shí)要挾丈夫、誣告丈夫,妻子可能陷害丈夫，不利于婚姻的和諧與家庭的穩(wěn)定。 四是“取證困難說”，認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為是隱秘的行為，難于取證。 五是 “道德調(diào)整說”，認(rèn)為合法的夫妻關(guān)系受法律保護(hù)，婚姻雙方均有性生活的權(quán)利和義務(wù)，因此丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體。如果丈夫違背妻子意愿而強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，也并不違法，而屬于道德調(diào)整的范疇。
從古至今，中國的已婚婦女在性方面的自主權(quán)都是被嚴(yán)重忽視的，尤其在古代，婦女婚后完全從屬于自己的丈夫，不要說性自由，甚至連人身自由都要受到嚴(yán)格限制，妻子完全成了滿足丈夫性欲的機(jī)器。到了現(xiàn)代，婦女的地位已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地的變化，而一些封建社會的遺毒卻仍然根深蒂固，一些男人大男子主義思想嚴(yán)重，是純粹的自私主義者，他們一有性欲望，就立刻需要得到滿足，這時(shí)候妻子就完全成了他們獲得性滿足的工具；在我國，夫妻同居義務(wù)是從自愿結(jié)婚行為推定出來的倫理義務(wù)，不是法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)。況且在婚姻關(guān)系中，夫妻之間互享權(quán)利義務(wù)，妻子與丈夫一樣享有平等的性的權(quán)利，這不僅指發(fā)生性行為的自由，也包括基于合理理由拒絕對方性要求的自由。丈夫無權(quán)支配和強(qiáng)迫妻子，這也是男女平等原則的要求。所以“權(quán)利說”、“女方承諾說”的觀點(diǎn)是站不住腳的。第三種“報(bào)復(fù)陷害說”的觀點(diǎn)同樣帶有傳統(tǒng)大男子主義的色彩。他們認(rèn)為婦女遭受性侵害所承受的損失與丈夫受公安司法機(jī)關(guān)調(diào)查審判所受損失相比是微不足道的。寧可剝奪救濟(jì)妻子性權(quán)利的最后途徑，也不允許丈夫遭受一點(diǎn)不實(shí)的懷疑。這種看法嚴(yán)重違背了法律面前人人平等的基本原則，是與現(xiàn)代法治的發(fā)展趨勢相背離的。況且，即使妻子果真有意實(shí)施要挾、誣告丈夫的行為，刑法第二百四十三條的“誣告陷害罪”也會使其對自己的行為加以慎重考慮，對其一時(shí)沖動可能承受的后果反復(fù)斟酌，從而促使其對自己的行為負(fù)責(zé)。而第四種“取證困難說”的觀點(diǎn)將刑事立法建立在證據(jù)的采集和可操作性的基礎(chǔ)上，違背了刑法“懲罰犯罪，保護(hù)人民”這一立法目的，有縱容罪犯之嫌。事實(shí)上，即使是一般的強(qiáng)奸罪尤其在被告人以脅迫等非暴力手段強(qiáng)奸被害人的情況下，也存在著取證難的問題，卻沒有人質(zhì)疑過強(qiáng)奸罪設(shè)立的必要性，這是因?yàn)榉杀仨毐Ｗo(hù)受害女性的權(quán)益，取證只是刑事偵查和司法鑒定的任務(wù)，不應(yīng)該以此影響罪名的成立。而在“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的問題上，同樣妻子的權(quán)益受到了侵犯，卻得不到應(yīng)有的重視與保護(hù)，可見，這種說法的本質(zhì)還是贊成“丈夫豁免權(quán)”，不承認(rèn)丈夫可以成為強(qiáng)奸罪的主體，所謂的取證難只不過是為丈夫?qū)ふ颐撛~�；閮�(nèi)強(qiáng)迫性行為作為一種侵犯婦女性的自決權(quán)的嚴(yán)重犯罪，是不應(yīng)該靠道德來調(diào)整的，因?yàn)榈赖虏痪哂袕?qiáng)制力，不可能依靠道德來懲罰實(shí)施婚內(nèi)強(qiáng)奸的人，因而對犯罪分子是難以有威懾作用的，這樣的話，對婦女權(quán)利的保護(hù)也只會成為一句空話，難以付諸實(shí)踐。所以“道德調(diào)整說”也很難讓人信服。
（二）肯定說
持肯定說的人主要的觀點(diǎn)是：首先，我國刑法第236條第一款規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。”由此可見，對于該罪的主體，刑法并沒有特殊規(guī)定，并沒有把丈夫排除在強(qiáng)奸罪的主體之外。那么丈夫在任何情況下只要違背了妻子意志而強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為，就能構(gòu)成強(qiáng)奸罪；其次，性的不可侵犯的權(quán)利是婦女人生權(quán)利的重要內(nèi)容。婦女結(jié)婚后并不意味著自己就要附屬于丈夫，喪失自己獨(dú)立的人格。夫妻在家庭中的地位應(yīng)該是平等的。夫妻雙方享有平等的權(quán)利和義務(wù)，性權(quán)利不能為丈夫單方所享有，妻子不僅也有過性生活的權(quán)利，還有拒絕過性生活的權(quán)利。絕不能僅僅將妻子作為發(fā)泄性欲的工具，性生活應(yīng)當(dāng)是夫妻之間自然默契的靈與肉的交流。認(rèn)可丈夫有性侵犯的權(quán)利，否認(rèn)妻子有性拒絕的權(quán)利 ，是對婦女權(quán)利的極端藐視，也是幾千年來封建夫權(quán)思想的遺毒。在當(dāng)今這個(gè)女權(quán)運(yùn)動興起的社會里，這些觀點(diǎn)已經(jīng)越來越來不符合潮流，并且受到越來越多女權(quán)運(yùn)動維護(hù)者的批評。
對于肯定說，他們認(rèn)為婦女的人身權(quán)利是神圣而不可侵犯的，但是與此同時(shí)，他們卻沒有兼顧到丈夫的權(quán)益。肯定說的觀點(diǎn)有極端女權(quán)主義之嫌，雖然能更好地實(shí)現(xiàn)刑罰的人權(quán)保護(hù)機(jī)能，但完全忽視了中國的具體國情而跟隨西方潮流，不問具體情況，將婚內(nèi)強(qiáng)奸使用于整個(gè)婚姻關(guān)系存續(xù)期間，勢必出現(xiàn)對丈夫打擊面過大的后果。 退一步說，如果妻子只是想打擊報(bào)復(fù)，那豈不是就要有一大批的丈夫?yàn)榇硕钤诟邏χ畠?nèi)呢？
（三）折衷說
與以上兩種絕對的說法不同，折衷說認(rèn)為判斷婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為是否構(gòu)成婚內(nèi)強(qiáng)奸需要分情況來對待。持該種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，對婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。如果在夫妻長期分居期間，丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系，或者在夫妻離婚訴訟過程中，夫妻已經(jīng)分居，丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成強(qiáng)奸罪。如果夫妻雙方在并非處于辦理離婚期間或分居期間，丈夫以暴力強(qiáng)迫妻子與其發(fā)生性關(guān)系，可以按照虐待罪處理，而不能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。 雖然婚內(nèi)強(qiáng)奸發(fā)生合法的婚姻關(guān)系存續(xù)期間，具有一定的特殊性，因?yàn)楸緛矸蚱拗g的性關(guān)系就是合法的，受到法律的保護(hù)，但是，這是建立在夫妻互相尊重，平等自愿基礎(chǔ)上的性生活，并不應(yīng)該包括丈夫使用暴力強(qiáng)迫妻子于其性交的強(qiáng)奸行為，妻子結(jié)婚后并不喪失自己的性自決權(quán)和獨(dú)立的人格，丈夫當(dāng)然也不能因?yàn)榛橐鲫P(guān)系而使自己的強(qiáng)奸行為得到豁免。
由最高人民法院相繼公布的對王衛(wèi)明案及白俊峰案等不同處理結(jié)果的“婚內(nèi)強(qiáng)奸”案例可以看出，國家最高審判機(jī)關(guān)在婚內(nèi)強(qiáng)奸問題上采取了區(qū)別對待的原則，即對個(gè)案的具體情況進(jìn)行具體分析、分別處理，其區(qū)別的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)在于夫妻的婚姻關(guān)系是否處于合理的存續(xù)狀態(tài)中。然而，這又帶來了一個(gè)問題：合理的存續(xù)狀態(tài)究竟如何界定？處于法定離婚訴訟期間，丈夫?qū)ζ拮訉?shí)施強(qiáng)迫性行為的，構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而民間調(diào)解期間則不構(gòu)成犯罪，顯然最高法對二者的性質(zhì)作了明確的區(qū)分。然而，根據(jù)婚姻法第三十二條的規(guī)定，男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解或直接向法院提出離婚訴訟，可見婚姻法只是將二者作為離婚的兩種方式進(jìn)行規(guī)定，二者均可反映出夫妻間的感情處于“非正�！睜顟B(tài)，只是采取的解決方式不同，如果僅根據(jù)此而做出截然相反的兩個(gè)判決，則其合理性令人懷疑。
二、婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為成立婚內(nèi)強(qiáng)奸罪
通過對“否定說”、“肯定說”和“折衷說”的分析，我認(rèn)為，婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為既不能否認(rèn)其犯罪的性質(zhì)，也不宜依照簡單的標(biāo)準(zhǔn)有條件地承認(rèn)，而應(yīng)直接按照刑法第二百三十六條的規(guī)定作為婚內(nèi)強(qiáng)奸認(rèn)定，以強(qiáng)奸罪論處。
(一)、國外立法對婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的定性
從國外立法的趨勢來看，各國普遍都改變了原來“丈夫豁免”的觀念，將“婚內(nèi)強(qiáng)奸”以立法的形式明確下來，以保護(hù)妻子的性的平等權(quán)，結(jié)合當(dāng)今世界女權(quán)主義運(yùn)動的潮流與男女平等觀念的深入人心，承認(rèn)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”將成為今后各國刑事立法的主要方向。美國新澤西州刑法首開了“婚內(nèi)強(qiáng)奸罪”成立之先河，它規(guī)定“任何人都不得因年老，無性能力或者與被害人有婚姻關(guān)系而推定為不能犯強(qiáng)奸罪”，明確承認(rèn)了丈夫可作為強(qiáng)奸罪的主體，該州并于1981年首次對一起“婚內(nèi)強(qiáng)奸”案作出了有罪判決。1984年紐約州上訴法院6名法官一致決議:凡強(qiáng)迫妻子發(fā)生性關(guān)系的丈夫,可控告其犯強(qiáng)奸罪。隨后在加利福尼亞、特拉華、內(nèi)布拉斯加和俄勒岡等州也出現(xiàn)了類似規(guī)定。到1993年,北卡羅來納州成為美國最后一個(gè)廢除丈夫除外的州。
德國1871年刑法典未明言丈夫豁免，但事實(shí)上貫徹丈夫豁免原則。1975年修訂的刑法明確規(guī)定:“以暴力或脅迫手段，強(qiáng)迫婦女與自己或他人實(shí)施婚姻外性交者”為強(qiáng)奸，明確將丈夫從犯罪主體中排除。但是1998年新版《德國刑法典》第177條采用了新的定義:“強(qiáng)迫他人忍受行為人或第三人的性行為，或讓其與行為人或第三人為性行為”的均為強(qiáng)奸罪，明確放棄了“婚姻外性交”的提法。
1996年修訂的《瑞士聯(lián)邦刑法典》第190條之(2)規(guī)定,行為人是被害人的丈夫的,且兩人共同生活的,也構(gòu)成強(qiáng)奸罪,只不過告訴乃論。
（二）婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件
既然我國刑法第236條沒有對強(qiáng)奸罪的犯罪主體進(jìn)行規(guī)定，也沒有表示將丈夫從主體中排除，那么我們就不能否認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為成立婚內(nèi)強(qiáng)奸的可能性。分析一種行為是否成立犯罪，應(yīng)從犯罪構(gòu)成進(jìn)行分析。下面，筆者將從犯罪構(gòu)成要件的角度分析婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的法律性質(zhì)，以證明其成立強(qiáng)奸罪是符合法律規(guī)定，完全可能的。
我國刑法第236條對強(qiáng)奸罪作了規(guī)定：強(qiáng)奸罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的行為。
1、主體要件
強(qiáng)奸罪的主體要求是年滿十四周歲，具有刑事責(zé)任能力。有學(xué)者認(rèn)為“如果我們的國家意志認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為在特殊情況下構(gòu)成犯罪，就應(yīng)該把這一意志明確規(guī)定在《刑法》當(dāng)中。只有這樣，司法機(jī)關(guān)才能據(jù)此對強(qiáng)迫配偶性交的行為人追究刑事責(zé)任�！� 這種看法是缺乏說服力的。從刑法第二百三十六條的條文我們可以看出，對強(qiáng)奸罪的罪狀，立法者只簡單描述了犯罪的基本構(gòu)成特征，沒有對犯罪主體進(jìn)行描述，更沒有明確說明本罪的主體排除丈夫。刑法條文沒有明確強(qiáng)調(diào)女性為強(qiáng)奸罪的主體，但在司法審判中，女性仍可以構(gòu)成為強(qiáng)奸罪的間接實(shí)行犯，那么丈夫成為強(qiáng)奸罪的主體也就容易理解了。另外，從刑法保護(hù)公民權(quán)益的目的考慮，設(shè)立強(qiáng)奸罪的目的在于保護(hù)女性的性權(quán)利，妻子的性權(quán)益當(dāng)然也應(yīng)在刑法保護(hù)的范圍內(nèi)。我國婚姻法第六條、第七條明確規(guī)定了結(jié)婚的法定條件，丈夫作為一個(gè)年滿22周歲的具有完全民事行為能力的成年人，完全符合強(qiáng)奸罪的主體要件要求。
2、客體要件
強(qiáng)奸罪的客體，是女性性的自決權(quán)，即婦女根據(jù)自己的意愿發(fā)生或不發(fā)生性行為的權(quán)利。 從邏輯上分析，法律不可能在賦予包括幼女在內(nèi)的所有女性以性自決權(quán)的同時(shí)又剝奪具有妻子身份的婦女大部分情況下 的此項(xiàng)合法權(quán)利。婦女享有的性自決權(quán)始于出生，而不應(yīng)隨其身份的轉(zhuǎn)變而喪失。婦女性自決權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)毋容置疑，不能因?yàn)樾袨橹黧w是其丈夫而忽視了這種強(qiáng)迫性行為對妻子性權(quán)利的侵犯，使得妻子遭受侵害后求救無門，丈夫因免受制裁愈加忽略了妻子的權(quán)益，造成惡性循環(huán)。婦女享有與丈夫平等的性的自決權(quán)，當(dāng)有正當(dāng)理由如身體不適時(shí)，妻子有權(quán)利拒絕丈夫的性要求。丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為，嚴(yán)重侵犯了婦女性的不可侵犯的權(quán)利，婦女有權(quán)拒絕與任何男子發(fā)生性行為，這里的任何男子也包括與婦女有婚姻關(guān)系的丈夫，丈夫不能因?yàn)樽约汉推拮佑谢橐鲫P(guān)系，就對妻子的性權(quán)利隨意踐踏。丈夫強(qiáng)迫與妻子發(fā)生性行為的做法直接侵犯了妻子對性行為的拒絕權(quán)，即侵犯了妻子的性自決權(quán)，符合強(qiáng)奸罪的客體要件。
3、主觀方面
強(qiáng)奸罪的主觀方面是故意，包括明知違背婦女意志強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系的直接故意與不確定對方意愿仍與婦女性交的間接故意�；閮�(nèi)強(qiáng)迫性行為中，丈夫主觀上具有強(qiáng)行與妻子性交的故意，且這種意愿與妻子的意志相違背，完全符合強(qiáng)奸罪的主觀構(gòu)成要件。
4、客觀方面
強(qiáng)奸罪的客觀方面，表現(xiàn)為以暴力、脅迫或其他手段，違背婦女意志，強(qiáng)行與之性交的行為。其本質(zhì)特征是在強(qiáng)行與婦女發(fā)生性行為時(shí)，違背婦女意志。上文已經(jīng)討論過，妻子基于一定的理由拒絕丈夫的性要求，而丈夫不顧妻子的意志，欲強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系，并采取相關(guān)的行為，如使用暴力按倒、強(qiáng)拉硬拽甚至毆打、捆綁，進(jìn)行恐嚇、威脅，以及用藥麻醉等（實(shí)踐中多為暴力按倒、強(qiáng)拉硬拽），以達(dá)到強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的目的。因而，在客觀方面，婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為也符合強(qiáng)奸罪的要求。
（三）婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為定罪的具體操作
有學(xué)者認(rèn)為“婚內(nèi)強(qiáng)奸乃床上之事，如果妻子不予告發(fā)，司法機(jī)關(guān)也很難得知發(fā)生了強(qiáng)奸罪行�！� 在婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的問題上，我認(rèn)為是可以肯定的，但是對于婚內(nèi)強(qiáng)奸該如何處罰的問題，卻不宜按一般的強(qiáng)奸來對待，畢竟它是發(fā)生在婚姻家庭關(guān)系中的一種特殊的強(qiáng)奸，夫妻雙方本來就有同居并互相提供性滿足的權(quán)利和義務(wù)，那么究竟要怎樣來對待婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為可以既能兼顧婚內(nèi)強(qiáng)奸的特殊性同時(shí)又有利于保護(hù)婦女的性自主權(quán)呢？在我看來，將婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為作為自訴案件來處理是最有效的方法�；閮�(nèi)強(qiáng)迫性行為不宜作為公訴案件，首先，畢竟此類案件的雙方具有夫妻的身份，正所謂一日夫妻百日恩，有時(shí)候，即使丈夫違背妻子的意愿強(qiáng)迫其與之發(fā)生性關(guān)系，妻子就算因此受到了心理或生理的傷害，其感情也并不意味著就會破裂，她們也許只是有些不滿情緒，但并不想去控告自己的丈夫，這時(shí)婚內(nèi)強(qiáng)奸雖然也發(fā)生了，但純粹屬于夫妻間的私房事，刑法也確實(shí)沒必要管到人家的被窩里去。可以想象，如果允許公訴機(jī)關(guān)介入的話，就可能會出現(xiàn)法院判了丈夫的刑，而妻子反而向法院要人的尷尬局面，因而此時(shí)的刑法則純粹是多管閑事，費(fèi)力不討好了。畢竟，我們立法的目的是為了去保護(hù)那些需要我們保護(hù)的人，設(shè)立婚內(nèi)強(qiáng)奸罪也并不是想離間夫妻之間的關(guān)系，而是希望能為那些已經(jīng)被丈夫逼迫折磨得忍無可忍的婦女提供一個(gè)法律救濟(jì)的途徑。另外，婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為畢竟涉及到夫妻之間隱私的事，假如允許公訴機(jī)關(guān)進(jìn)行的話，必然涉及到對于公民的一些隱私權(quán)的侵犯，可能給很多本來就不想聲張的人帶來無法忍受的羞恥之感。因此，最好的辦法就是將其作為自訴案件處理，實(shí)行“不告不理”，這樣，既可以尊重公民的意愿，維護(hù)家庭的穩(wěn)定，同時(shí)也可以使那些長期遭受家庭性暴力的、真正需要救濟(jì)的婦女們的權(quán)利得到法律的保護(hù)。將婚內(nèi)強(qiáng)奸罪設(shè)計(jì)為自訴罪，一方面為妻子維護(hù)自己的合法權(quán)益提供刑法的救濟(jì)途徑，通過刑罰的懲罰功能強(qiáng)調(diào)刑法所保護(hù)的法益，促使整個(gè)社會重新認(rèn)識婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的性質(zhì)，與國際觀念接軌，通過刑罰的威懾功能使丈夫依法約束自己的行為，達(dá)到一般預(yù)防的目的；另一方面也給予了受害者一定的自主權(quán)，妻子可根據(jù)自己的情況，結(jié)合丈夫的事后認(rèn)錯(cuò)態(tài)度和日常表現(xiàn)決定是否追究其刑事責(zé)任。但考慮到證據(jù)的保存及促進(jìn)婚姻家庭的穩(wěn)定，妻子應(yīng)在強(qiáng)迫性行為發(fā)生之日起一定時(shí)間內(nèi)向有關(guān)機(jī)關(guān)提起自訴，超過法定期限則推定妻子放棄該項(xiàng)權(quán)利，以后不得再以此事由要求公安司法機(jī)關(guān)追究丈夫的法律責(zé)任。
由于我國在婚內(nèi)強(qiáng)奸相關(guān)立法上是一片空白，使得婦女的權(quán)利得不到切實(shí)的保障。但現(xiàn)實(shí)問題的嚴(yán)峻性決定了這已經(jīng)超出了道德規(guī)范調(diào)整的范圍，應(yīng)該在刑法中加以明文規(guī)定，但我國在立法上不可能一蹴而就�？紤]到我國刑法并沒有明文把丈夫排除在外，故可以肯定在我國婚內(nèi)強(qiáng)奸是違法的，必須受到法律的追究。但是，法院在認(rèn)定正�；橐鲫P(guān)系中的強(qiáng)迫性行為為強(qiáng)奸罪時(shí)，應(yīng)該將肯定說與折衷說有機(jī)的結(jié)合起來。我認(rèn)為崔懷義在《婚內(nèi)強(qiáng)奸的刑法分析》一文中所述在認(rèn)定婚內(nèi)強(qiáng)奸罪時(shí)應(yīng)考慮的幾個(gè)方面內(nèi)容很值得借鑒：
1、強(qiáng)奸罪應(yīng)屬于自訴案件，不告不理。因?yàn)榛趥鹘y(tǒng)觀念以及顧全家庭等思想，有些妻子并不想自己的丈夫受到刑事處罰。因此可以借鑒瑞士刑法典將刑法第236條增加一款規(guī)定：“丈夫強(qiáng)奸妻子的，告訴乃論�！� 以防止丈夫被判刑，妻子卻向法院要人這類尷尬事的出現(xiàn)。
2、婚內(nèi)強(qiáng)奸的主體和社會危害性有別于一般的強(qiáng)奸罪，因此，其定罪量刑自然也應(yīng)有所差別，可結(jié)合新婚姻法的婚內(nèi)賠償制度，增設(shè)罰金刑等。
3、自訴人負(fù)責(zé)舉證，證據(jù)不足或做假證則不予認(rèn)定，以防止妻子誣告，陷害丈夫。
4、必須達(dá)到一定程度，造成一定后果。因?yàn)殡p方畢竟存在夫妻關(guān)系，妻子有時(shí)因種種原因不愿過性生活，丈夫卻沖動難捺，妻子雖然心里不情愿，但也被動地接受了，這種情況就不能輕易認(rèn)定構(gòu)成婚內(nèi)強(qiáng)奸罪。
5、如果情況較嚴(yán)重，受害人可請求民事賠償，要求賠償醫(yī)藥費(fèi)和精神損失費(fèi)等。
6、具體情形包括：
（1）長期使用暴力手段強(qiáng)奸妻子，對妻子身心健康造成嚴(yán)重傷害，有傷情證明和證人證言的；
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