[ 王云芳 ]——(2007-11-6) / 已閱28449次
依據(jù)WTO規(guī)則，完善我國外商投資軟環(huán)境
王云芳
[摘要] 本文通過分析吸引外資的主要因素，確認(rèn)外商直接投資領(lǐng)域存在著大量與WTO規(guī)則不相符之處，提出了外商投資軟環(huán)境根本性因子存在四方面的缺陷。
[關(guān)鍵詞] WTO規(guī)則；外商投資；軟環(huán)境；
[Abstract] Through the analysis of the elements which attract foreign investment, the article recognizes that in this area too many elements are not in conformity with the WTO rules. The author points out four drawbacks of the elements of the soft environment for foreign investment.
[Key words] WTO rules; foreign investment ; soft environment
外商直接投資在八十年代基本上是以港臺(tái)資本小額投入為特征，項(xiàng)目多為粗加工工業(yè)，技術(shù)含量低。九十年代中期以來，我國在引進(jìn)外資特別是外商直接投資領(lǐng)域取得了長足的進(jìn)步，表現(xiàn)為投資規(guī)模與質(zhì)量大幅度提高，我國多次成為年度世界第二大外商投資國，外資項(xiàng)目的平均投資規(guī)模、技術(shù)含量也逐年提高，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)趨于合理。 世界500強(qiáng)企業(yè)有近半數(shù)在我國進(jìn)行了投資，標(biāo)志著我國正在從區(qū)域性投資市場(chǎng)轉(zhuǎn)化為世界性投資市場(chǎng)。但這些成績(jī)?nèi)〉糜衅錃v史性原因，也有必然性原因，不能說明外商投資軟環(huán)境已盡善盡美。而事實(shí)上，正是由于在外商直接投資領(lǐng)域存在著大量與WTO規(guī)則不相符之處，外商直接投資軟環(huán)境存在嚴(yán)重缺陷，才導(dǎo)致了外商平均投資規(guī)模偏小，大中型跨國公司對(duì)華投資處于試探性、風(fēng)險(xiǎn)性投入階段。在華外資總規(guī)模與我國巨大的潛在市場(chǎng)容量、豐富而低成本的人力資源、低廉的土地價(jià)格及各種政策優(yōu)惠條件均極不相符。如果扣除因文化因素而進(jìn)入大陸的海外華人資本，因區(qū)位因素而進(jìn)入的鄰國（區(qū)）資本，因回避高關(guān)稅等貿(mào)易壁壘而轉(zhuǎn)移至大陸的生產(chǎn)性資本及為占領(lǐng)我國市場(chǎng)、不顧短期效益的投資外，真正意義的由于投資軟環(huán)境優(yōu)越而進(jìn)入大陸的國際自由流動(dòng)資本是少而又少。在當(dāng)今跨國公司成為世界直接投資主體、國際資本流動(dòng)規(guī)模日益增加的時(shí)代，我們吸引外資的工作勢(shì)必在軟環(huán)境中存在一些根本性缺陷，才會(huì)導(dǎo)致外資沒有大規(guī)模全方位進(jìn)入我國。這些根本性的缺陷包括：
1． 缺乏必要的財(cái)產(chǎn)保護(hù)
外商投資，意味著將資產(chǎn)長期置于我國境內(nèi)。這些資產(chǎn)的安全是否能得到長期保證，是外商投資前首先要考慮的問題。
（1）法律問題
按照國際慣例，進(jìn)入我國的外方投資者的財(cái)產(chǎn)保護(hù)主要依賴于中國法律，其次才是靠政府權(quán)力。而我國法律在財(cái)產(chǎn)保護(hù)上存在不完備之處，我國憲法沒有規(guī)定私人財(cái)產(chǎn)保護(hù)程度，沒有禁止政府對(duì)私人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征收或國有化。一些法規(guī)如土地法、規(guī)劃法、水利法等多部法律認(rèn)定政府對(duì)私人財(cái)產(chǎn)有處置權(quán)，且政府補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)重低于市場(chǎng)價(jià)值，甚至不予補(bǔ)償。因此，從法律角度講，投資方不僅在知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)保護(hù)上存在不安全性，甚至有形資產(chǎn)如房地產(chǎn)、機(jī)器設(shè)備等也缺乏有效保護(hù)。
事實(shí)上，中國各級(jí)政府積極保護(hù)投資者的財(cái)產(chǎn)，并不存在以國有化名義進(jìn)行的政府征收，必要的財(cái)產(chǎn)征收如修建水利設(shè)施和交通設(shè)施而進(jìn)行的財(cái)產(chǎn)征收數(shù)量極其有限，且政府均給予合理的補(bǔ)償。但由于依靠政府權(quán)力進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保護(hù)在投資者看來缺乏長期性和可靠性，因此只有建立完善的財(cái)產(chǎn)保護(hù)的法律才能解除外商投資的后顧之憂。
（2）政府權(quán)力問題
政府權(quán)力過大且缺乏有效監(jiān)督也構(gòu)成了對(duì)投資者的財(cái)產(chǎn)保護(hù)的潛在威脅。我國各級(jí)政府擁有政府較多的經(jīng)濟(jì)權(quán)力，同時(shí)政府名義上又擁有眾多國有企業(yè)。因此，理論上說，政府有犧牲私人投資保護(hù)國有企業(yè)的傾向。更何況我國已建立起國有企業(yè)為主體的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，外商投資者與政府合作，共同經(jīng)營改造國有企業(yè)，既易受到政府扶持，又可避免在基礎(chǔ)工作上的投資，是外資進(jìn)入中國的捷徑�？墒呛献麟p方一旦發(fā)生財(cái)產(chǎn)糾紛，擁有一定的糾紛處置權(quán)的政府處于強(qiáng)勢(shì)地位，使外方感到不公平和財(cái)產(chǎn)缺乏安全感。盡管事實(shí)上由于國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)虛置，各級(jí)政府并不真正代表國有企業(yè)利益，因此，一般也不存在政府利用
特權(quán)替國有企業(yè)謀奪外方投資者資產(chǎn)的可能性，但這種危險(xiǎn)性的存在，在一定程度上阻礙了外商對(duì)華投資。
（3）無形資產(chǎn)的保護(hù)問題
如果說，來自法律與政府權(quán)力上的對(duì)外資有形資產(chǎn)安全威脅只是潛在性的和理論上的，那么在我國外資無形資產(chǎn)受到損害則可能是現(xiàn)實(shí)的。其主要原因在于：
首先，民眾對(duì)無形資產(chǎn)認(rèn)可程度較低，除商標(biāo)與專利外對(duì)軟件版權(quán)、地理標(biāo)志權(quán)，外觀設(shè)計(jì)權(quán)、商業(yè)機(jī)密權(quán)等權(quán)利的保護(hù)缺乏深入認(rèn)識(shí)，不主動(dòng)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，認(rèn)可各種侵權(quán)邊緣行為，對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)采取寬容態(tài)度。這是外資企業(yè)無形資產(chǎn)安全得不到保護(hù)的基本原因。其次我國企業(yè)多為中小企業(yè)，規(guī)模小，設(shè)立時(shí)間短，缺乏品牌，也缺少創(chuàng)新能力。因此仿制與再開發(fā)是其生存與發(fā)展的主要途徑，在不同程度上存在侵犯產(chǎn)權(quán)的問題，使輕微的侵權(quán)成為普遍性問題；第三無論是在立法上還是在執(zhí)法中，均存在觀念上的偏差，認(rèn)為在我國保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的義務(wù)遠(yuǎn)大于利益，因此存在被動(dòng)性和地方保護(hù)主義。
無形資產(chǎn)保護(hù)是一個(gè)體系，不僅包括法律條款和制度上的措施，更包括觀念上的贊同和行為的主動(dòng)性。只有建立起有效的無形資產(chǎn)保護(hù)體系，外商才會(huì)將一流的技術(shù)引入我國。
2．過度的行政干預(yù)
外商能否按自己的意愿自由經(jīng)營其投資項(xiàng)目，是外商選擇投資地點(diǎn)時(shí)所要認(rèn)真考慮的。在我國，受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式和國有經(jīng)濟(jì)體制雙重影響，各級(jí)政府習(xí)慣于對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行直接干預(yù)。在外商投資領(lǐng)域，政府也制定了一系列的管理制度。這些管理制度中的某些部分與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原則和國際慣例有一定的差別，構(gòu)成對(duì)外商自由經(jīng)營權(quán)的威脅。政府的過度行政干預(yù)主要有：
（1）外資企業(yè)設(shè)置主管部門，進(jìn)行層層審批。
在我國，外資企業(yè)特別是中外合資企業(yè)擁有隸屬關(guān)系的行政
管理門。根據(jù)《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》等有關(guān)法律，外商投資企業(yè)進(jìn)行企業(yè)設(shè)立、企業(yè)終止、企業(yè)變更章程與合資和合同等重要經(jīng)濟(jì)行為時(shí)必須報(bào)請(qǐng)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部及其指定的機(jī)構(gòu)審批，由此，類似于國有企業(yè)，外資企業(yè)有了事實(shí)上的業(yè)務(wù)主管部門。而在一些服務(wù)性領(lǐng)域，如旅游、廣告、投資、建筑、醫(yī)療、商品批發(fā)零售，須接受相關(guān)領(lǐng)域的主管行政部門與外經(jīng)貿(mào)部的雙重管理。如果外商投資規(guī)模較大，還需報(bào)請(qǐng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)委員會(huì)審批。于是，形成了我國特有的對(duì)外商進(jìn)行的非職能部門的管理。
（2）阻止企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，限制外資準(zhǔn)入領(lǐng)域。
根據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》及其它有關(guān)規(guī)定，政府有權(quán)
指定外商投資領(lǐng)域和投資地區(qū)。我國政府將投資領(lǐng)域劃分為三類，即鼓勵(lì)投資領(lǐng)域、限制投資領(lǐng)域和禁止投資領(lǐng)域。鼓勵(lì)外商投資領(lǐng)域一般均為難以獲利的領(lǐng)域，如農(nóng)業(yè)、環(huán)保產(chǎn)業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等，相反，對(duì)進(jìn)入電信、銀行、保險(xiǎn)、批發(fā)零售業(yè)、專業(yè)服務(wù)等易獲利領(lǐng)域進(jìn)行限制，甚至禁入。為了阻止外資企業(yè)與國有企業(yè)發(fā)生競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)一些國內(nèi)生產(chǎn)能力飽和的領(lǐng)域也限制外資進(jìn)入。政府這種根據(jù)資本來源劃分企業(yè)類型并管理投資準(zhǔn)入領(lǐng)域的作法與國民待遇原則嚴(yán)重背離，是阻礙外資大規(guī)模進(jìn)入我國的直接障礙。
（3）提出種種附加要求。
我國企業(yè)除承擔(dān)納稅任務(wù)外，還須承擔(dān)許多社會(huì)義務(wù)，如安排復(fù)員軍人、殘疾人就業(yè)等，而對(duì)外資企業(yè)政府提出了更多的附加要求。如當(dāng)?shù)厝藛T含量要求、貿(mào)易平衡要求、外匯平衡要求、外匯管制要求、出口實(shí)績(jī)要求、技術(shù)轉(zhuǎn)讓要求、當(dāng)?shù)毓煞菀�、雇用勞�?dòng)力要求等，企圖利用企業(yè)解決本地區(qū)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)問題。同時(shí)對(duì)外資企業(yè)的開業(yè)條件，貸款條件、獲取許可證配額條件的要求也高于其它企業(yè)。由此增加了外資企業(yè)的負(fù)擔(dān)，造成不平等的競(jìng)爭(zhēng)條件。雖然在新修改的相關(guān)法律條文中對(duì)有關(guān)要求進(jìn)行了部分刪除，但同時(shí)在新近開放的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，其附加要求仍大量存在。
3．缺乏仲裁機(jī)構(gòu)與國際仲裁機(jī)制
外商在企業(yè)經(jīng)營過程當(dāng)中，難免不與中方國有企業(yè)、消費(fèi)者、有關(guān)政府甚至有關(guān)法律發(fā)生矛盾。在通常情況下，這些矛盾在中國法律框架內(nèi)可以由法院裁決，一般性糾紛可由政府仲裁。但也存在例外情況，包括：
（1）國家有關(guān)法律法規(guī)與中國承認(rèn)的國際上通用的法律法則
和有關(guān)承諾相矛盾且損害了外商投資者利益的。如我國的《外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定外資企業(yè)繳納所得稅率與國內(nèi)企業(yè)所繳納稅率不完全一樣，國內(nèi)企業(yè)所得稅稅率通常是根據(jù)企業(yè)利潤率、利潤規(guī)模確定為不同稅率，最高為33%，而外商投資企業(yè)所得稅皆為33%（除去優(yōu)惠稅率部分，僅指一般情況）；
（2）中國各級(jí)政府做出的決定，該決定雖然不違背我國法律
但明顯不合理且損害外資方利益的；
（3）由于文化差異而得不到公正解決的糾紛。這些矛盾與糾
紛實(shí)質(zhì)上是外資方同中國法律、政府、文化之間的沖突。在沖突中，作為弱勢(shì)的外資方迫切需要進(jìn)行公正的國際仲裁。在我國尚未建立完備的國際仲裁機(jī)構(gòu)之前，公正地解決外資方與中國法律、政府、文化之間的矛盾的可能性較小。
4．歧視性環(huán)境
嚴(yán)格意義講外資企業(yè)是一類資金來源于境外的中國企業(yè)，它同國有企業(yè)、民營企業(yè)完全一樣，履行著納稅義務(wù)，因此，無論是在法律上，還是在觀念上，均不應(yīng)對(duì)其另眼看待，更不應(yīng)對(duì)其進(jìn)行歧視。但目前歧視現(xiàn)象在一定程度上是存在的，主要有：
（1）以保護(hù)民族工業(yè)、幼稚工業(yè)為由制定限制外資企業(yè)發(fā)展保護(hù)國有企業(yè)的政策。在我國普遍地將外資企業(yè)產(chǎn)品同國有企業(yè)、民營企業(yè)產(chǎn)品在市場(chǎng)上競(jìng)爭(zhēng)，等同于進(jìn)口商品與國內(nèi)商品的競(jìng)爭(zhēng)，即將外資企業(yè)產(chǎn)品特別是外商獨(dú)資企業(yè)產(chǎn)品等同于進(jìn)口產(chǎn)品。因此，很輕易地將世貿(mào)組織容許發(fā)展中國家在一定期限內(nèi)保護(hù)國內(nèi)幼稚產(chǎn)業(yè)的作法，作為制定限制外資企業(yè)，發(fā)展民族幼稚產(chǎn)業(yè)政策的基礎(chǔ)。其實(shí)，這是由于并未真正理解世貿(mào)組織相關(guān)規(guī)定的實(shí)質(zhì)所致。利用較高的關(guān)稅保護(hù)發(fā)展中國家的幼稚產(chǎn)業(yè)，是為避免這些產(chǎn)業(yè)消亡或發(fā)展不充分而造成稅收和就業(yè)問題與經(jīng)濟(jì)發(fā)展問題。外資企業(yè)在東道國已經(jīng)上繳了稅費(fèi)、雇用工人，也就不存在對(duì)其限制的理由。相反越是發(fā)展薄弱的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和目前效率低下的領(lǐng)域均應(yīng)鼓勵(lì)其進(jìn)入，以增加稅收與就業(yè)，并帶動(dòng)相關(guān)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的發(fā)展。
（2）歧視性收費(fèi)。我國在許多領(lǐng)域存在著對(duì)外企和外國人收取高于國企和本國公民用費(fèi)的作法，甚至由政府提供的服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)（如土地價(jià)格）也有相同問題。由此造成經(jīng)濟(jì)意義并不大但外資方心里上難以接受的歧視性收費(fèi)問題。
（3）透明度歧視。在我國目前仍存在經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域政策信息缺乏透明度問題。 由于外商在制定政策過程中沒有發(fā)言權(quán)，這點(diǎn)明顯不同于國有大中型企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)者，而且由于與政府各部門接觸相對(duì)較少，因此，對(duì)我國有關(guān)法律法規(guī)、行政依據(jù)及相關(guān)信息知之甚少，而對(duì)一些變更的規(guī)定的了解常常滯后，造成透明度歧視。
由于我國處在由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，在引進(jìn)外資領(lǐng)域存在不完善實(shí)屬必然。對(duì)此應(yīng)進(jìn)行充分討論并逐步完善。上述問題是全國性問題但一些地區(qū)已經(jīng)通過地方性法規(guī)、政策對(duì)此進(jìn)行一定程度的補(bǔ)救，取得了明顯效果�？梢�，目前存在于外商直接投資領(lǐng)域中的種種問題是前進(jìn)中的問題，也是完全可以通過改革解決的問題。
個(gè)人簡(jiǎn)歷：王云芳（1971.1－），女，畢業(yè)于中國刑警學(xué)院，文照系，內(nèi)蒙古興安盟黨校法學(xué)副教授，從事民商法方向教學(xué)與研究。
參考文獻(xiàn)
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