[ 樊斌杰 ]——(2007-10-20) / 已閱20033次
該未竣工驗(yàn)收的房屋的所有權(quán)能判歸房管局嗎？
樊斌杰
案情介紹：
座落于修縣城鸚鵡街原240、242、228號(hào)屬修水縣房產(chǎn)管理局（以下稱房管局）直管公房，該房一直出租給城鎮(zhèn)居民居住。2001年3月前，房管局與余某簽訂《關(guān)于轉(zhuǎn)讓鸚鵡街240、242號(hào)房屋草簽協(xié)議》，房管局將鸚鵡街該房轉(zhuǎn)讓給余某等拾戶。約定新建臨街鋪面房管局、余某各半分配，房管局的一半由余無(wú)償償還。余某分得的另一半鋪面及后棟共計(jì)價(jià)格36萬(wàn)元。同時(shí)約定房屋拆遷由房管局負(fù)責(zé)，余某付給房管局拆遷費(fèi)用4000元。拆遷人員及工資由余自定，所拆舊料歸作所有。東向住戶私自開(kāi)窗和鄰里糾紛概由房管局負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)解決。土地出讓金由余草簽協(xié)議時(shí)一次性付清給土管局。2000年12月26日，余某繳納土地出讓金14萬(wàn)元。2001年8月26日，余某以修水縣房地產(chǎn)綜合開(kāi)發(fā)公司（余某）（乙方）的名義與房管局（甲方）訂立《房屋開(kāi)發(fā)協(xié)議》，該協(xié)議約定開(kāi)發(fā)還房方式：1、沿街鋪面開(kāi)發(fā)還房按沿街實(shí)際開(kāi)發(fā)面積由乙方無(wú)償返還甲方50%的鋪面面積；2、住房返還，經(jīng)甲、乙雙方同意，并與原住戶簽訂拆遷安置協(xié)議。現(xiàn)簽訂安置協(xié)議9戶，使用面積422.33平方米，計(jì)算建筑面積506.79平方米（每建筑平方價(jià)520元），由乙方無(wú)償返還給甲方安置拆遷戶；3、經(jīng)甲、乙雙方協(xié)議，除無(wú)償返還給甲方鋪面面積和拆遷住房安置建筑面積外，乙方再補(bǔ)給甲方房款96469.2元(注：520×506.79+96469.2=360000)。2001年12月31日前后，余某以個(gè)人名義辦理了私房建設(shè)手續(xù)，房管局與公房租住戶訂立了《直管公房拆遷安置協(xié)議》。爾后，余某籌資建設(shè)并于2004年8月左右辦理了產(chǎn)權(quán)登記。2002年2月4日，余某以同樣的方式與房管局訂立《公房拆除開(kāi)發(fā)協(xié)議》，約定將原鸚鵡街228號(hào)直管公房進(jìn)行拆除開(kāi)發(fā)。協(xié)議訂立后，余某以個(gè)人名義辦理了土地出讓、建設(shè)規(guī)劃許可和用地許可等建房手續(xù)。因余某已將鸚鵡街240、242號(hào)新建鋪面全部出售，房管局與余某于2003年2月26日協(xié)商訂立了《關(guān)于鸚鵡街240、242號(hào)鋪面被侵占后的處理協(xié)議》。協(xié)議內(nèi)容主要為：1、鸚鵡街228號(hào)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的規(guī)劃證、土地證原件收歸房管局保存，余某持復(fù)印件。余某必須在2003年4月25日前開(kāi)工，否則房管局將鸚鵡街228號(hào)所有原始證件轉(zhuǎn)讓給有資質(zhì)的開(kāi)發(fā)商另行開(kāi)發(fā)。2、房管局在未得到兩地鋪面的全部們還之前，停止辦理余某在房管部門(mén)的所需的各種產(chǎn)權(quán)登記及交易手續(xù)。3、鸚鵡街228號(hào)還剩三個(gè)鋪面（即東起1、2、4號(hào)鋪面）全部歸還房管局所有，用來(lái)彌補(bǔ)240、242號(hào)的少分得的鋪面。2003年9月28日，余某再次向房管局承諾，228號(hào)四個(gè)鋪面即日起交還房管局，立權(quán)歸房管局所有。2003年10月9日，房管局對(duì)鸚鵡街228號(hào)四個(gè)在建鋪面進(jìn)行拍租，修水縣公證處拍租行為進(jìn)行了公證。2005年8月—9月間，在228號(hào)新建房屋未竣工的情況下，修水縣人民法院分別將鸚鵡街228號(hào)底層四個(gè)鋪面調(diào)解給徐某等人以抵償因余某建造該房所欠債務(wù)。房管局得知后向法院提出異議，2005年9月9日修水縣人民法院裁定對(duì)上述調(diào)解案件進(jìn)行再審。裁定書(shū)送達(dá)后，承租人周某等四人搶占了鋪面房。于是余某向修水且人民法院提起了侵權(quán)訴訟。法院受理后，確定了開(kāi)庭日期。開(kāi)庭前，房管局以余某為被告提起了確權(quán)之訴，即請(qǐng)求確認(rèn)鸚鵡街228號(hào)一樓新建成的四個(gè)鋪面的產(chǎn)權(quán)為原告所有。法院受理后，對(duì)上述侵權(quán)之訴案和再審案均中止審理。在審理房管局的確權(quán)之訴的過(guò)程中，房管局將請(qǐng)求確權(quán)變更為請(qǐng)求履行，即請(qǐng)求被告按拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的約定及承諾優(yōu)先履行交付鸚鵡街228號(hào)房屋一樓新建的四個(gè)鋪面產(chǎn)權(quán)為原告所有。變更請(qǐng)求后，法院于2006年3月24日恢復(fù)再審案的審理，2006年4月24日又以再審案正在再審為由裁定中止本案訴訟。2006年3月30日，修水縣人民法院對(duì)再審案作出判決：1、撤銷民事調(diào)解書(shū)；2、余某向徐某償付借款。徐某不服提出上訴，九江市中級(jí)人民法院。九江市中級(jí)人民法院以原（一審）再審判決遺漏了應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人且判非所訴為由裁定撤銷再審判決，發(fā)回修水縣人民法院重審。修水縣人民法院重審時(shí)追加房管局為第三人。房管局撤回了對(duì)余某前面的訴訟，并以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的身份提出如下請(qǐng)求：1、請(qǐng)求判決駁回原告訴訟請(qǐng)求；2、請(qǐng)求判令第三人（房管局）優(yōu)先取得鸚鵡街228號(hào)房屋一樓新建的自西向東第4號(hào)鋪面的產(chǎn)權(quán)。
修水縣人民法院重審認(rèn)為：原審被告余某以房地產(chǎn)綜合開(kāi)發(fā)公司的名稱與第三人房管局簽訂的240、242號(hào)《房屋開(kāi)發(fā)協(xié)議》和228號(hào)《公房拆除開(kāi)發(fā)協(xié)議》，屬當(dāng)時(shí)雙方的真實(shí)意思表示。且第三人房管局對(duì)鸚鵡街240、242、228號(hào)房屋改造已報(bào)請(qǐng)政府批準(zhǔn)同意，修府發(fā)（2003）43號(hào)文件中的第七條已明確了第三人房管局負(fù)責(zé)城鎮(zhèn)住房建設(shè)和維護(hù)、維修及危房改造工作。所以第三人房管局對(duì)鸚鵡街240、242、228號(hào)房屋處置合法，故該 兩份《開(kāi)發(fā)協(xié)議》合法有效。
原審被告余某以房地產(chǎn)綜合開(kāi)發(fā)公司的名稱與第三人房管局簽訂的兩份《開(kāi)發(fā)協(xié)議》后，以個(gè)人名字獲取一切準(zhǔn)建合法手續(xù)，但不影響與第三人房管局簽訂的兩份《開(kāi)發(fā)協(xié)議》應(yīng)履行的協(xié)約。原審被告余某未按《房屋開(kāi)發(fā)協(xié)議》中規(guī)定的還房方式將240、242號(hào)房屋開(kāi)發(fā)的50%新鋪面面積償付給第三人房管局，而出賣給他人。后在第三人的要求下原審被告余某同意將228號(hào)房屋其中50%歸屬自己的鋪面與第三人重新簽訂 了一份《關(guān)于鸚鵡街240、242號(hào)鋪面被侵占后的處理協(xié)議》和“承諾”作為補(bǔ)償給第三人房管局在240、242號(hào)未取得的50%鋪面，該份《處理協(xié)議》和“承諾”雖未取得原審被告戴某（余某這妻）的書(shū)面同意，但在簽訂228號(hào)《公房拆除開(kāi)發(fā)協(xié)議》中既有原審被告戴某簽名也原地原審被告余某簽名，同時(shí)也有證據(jù)證實(shí)228號(hào)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)已轉(zhuǎn)讓給了原審被告余某。原審被告余某將240、242號(hào)鋪面出賣給他人所得利益也屬夫妻共同所有。故《處理協(xié)議》和“承諾”屬合法有效。
原審被告余某因建成240、242、228號(hào)房因資金不足，向原審原告徐某借款屬于雙方的合法借貸關(guān)系。原審被告余某以無(wú)錢償還為由，將應(yīng)按《開(kāi)發(fā)協(xié)議》給付第三人房管局的鋪面分別抵償給原審原告以償還債務(wù)的“約定”侵害了第三人房管局的合法權(quán)利，故該“約定”屬無(wú)效。
原審原告徐某訴與原審被告余某的請(qǐng)求是要求被告用鸚鵡街228號(hào)自西向東的4號(hào)鋪面抵償借款本息，因原審被告簽訂給原審原告的“約定”侵害了第三人房管局的合法權(quán)利，屬無(wú)效的“約定”。本庭已當(dāng)庭向原審原告徐某行使了其應(yīng)向原審被告余某主張債權(quán)的釋明權(quán)，原審原告徐某仍不同意變更訴訟請(qǐng)求，所以原審原告徐某的訴訟請(qǐng)求本院不予支持。并以民事訴訟法第56條、第88條、第126條和合同法第107條以及有關(guān)司法解釋的規(guī)定作出判決：1、撤銷民事調(diào)解書(shū)；2、駁回原審原告徐某的訴訟請(qǐng)求；3、鸚鵡街228號(hào)1、2、3、4號(hào)鋪面歸第三人房管局所有；相差面積按《開(kāi)發(fā)協(xié)議》計(jì)算找差。
原審原告徐某、原審被告余某均不服該判決面上訴，其主要上訴理由為：
1、再審重審程序違法亂。第三人房管局對(duì)原審原告不但沒(méi)有提出侵權(quán)的訴訟請(qǐng)求，而且其他訴訟請(qǐng)求也沒(méi)有，可一審法院卻將其列為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，上訴人認(rèn)為一審再法院將房管局列為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人程序錯(cuò)誤。
2、再審法院認(rèn)為“率三人房管局將228號(hào)4個(gè)鋪面已全部出租給他人使用至今”違背客觀事實(shí)。2005年9月，在228號(hào)房屋未竣工的情況下，底層的四個(gè)鋪面被周某等四人搶占，上訴人余某已向再審法院提起侵權(quán)訴訟。2005年10月14日，再審法院已中止審理，且至今未恢復(fù)審理。可現(xiàn)今再審法院卻認(rèn)為第三人已使用至今，既然是已使用至今，那說(shuō)明已履行交付，就不存在繼續(xù)履行；既然是繼續(xù)履行，就不存在使用至今。故再審法院違背客觀事實(shí)。
3、再審法院認(rèn)為原審原告侵犯了第三人的債權(quán)無(wú)任何法律依據(jù)。我國(guó)現(xiàn)行法律肯定債權(quán)平等性原則，合同法對(duì)侵犯?jìng)鶛?quán)的行為并沒(méi)有上升為侵權(quán)行為予以法律保護(hù)。因此，再審法院認(rèn)定原審原告侵犯了第三人的債權(quán)無(wú)任何法律依據(jù)。
4、再審法院判非所訴。第三人請(qǐng)求判令第三人優(yōu)先取得228號(hào)房屋一樓鋪面的產(chǎn)權(quán)，此為給付之訴，既請(qǐng)求上訴人余某繼續(xù)履行，可再審法院卻離開(kāi)第三人的請(qǐng)求逕自確認(rèn)228號(hào)底層鋪面歸第三人所有，將履行判決改變?yōu)榇_權(quán)判決。、再審法院在判決書(shū)中所援引的合同法第107條也是請(qǐng)求繼續(xù)履行的依據(jù)，而不是請(qǐng)求確權(quán)的依據(jù)。
5、再審法院適用法律不當(dāng)。再審法院對(duì)上訴人余某與第三人房管局的法律關(guān)系的性質(zhì)未作任何認(rèn)定，但從本案的案情可以看出，本案是一件房地產(chǎn)方面的糾紛，可再審法院卻撇開(kāi)不談，將房地產(chǎn)法律丟到九霄云外。
6、再寂法院認(rèn)定上的余某與第三人的“協(xié)議”有效錯(cuò)誤。1、庭審過(guò)程中房管局向法院提供了一份文件修府[2000]15號(hào)批復(fù)。該文件是假的（記者調(diào)查該文件可能是2006年8月13日造的），與該假文件同號(hào)的真文件是一份關(guān)于商品材方面的通知。再者，國(guó)有資產(chǎn)的處置是由政府職能部門(mén)審批的，而不是直接由政府審批。所以再法院認(rèn)定房管局對(duì)鸚鵡街240、242、228號(hào)房屋改造已報(bào)請(qǐng)政府批準(zhǔn)同意沒(méi)有證據(jù)。2、上訴人余某至今未取得國(guó)有土地使用權(quán)證，依房地產(chǎn)管理法這規(guī)定，上訴人余某與第三人的“協(xié)議”有部分約定還未生效，第三人無(wú)權(quán)請(qǐng)求履行。
九江市中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，原審被告向原審原告借款，并約定以在建工程作為債的擔(dān)保，原審原、被告形成了抵押借款合同關(guān)系。由于抵押未辦理登記，且直接約定到期不能還債，抵押物直接歸債權(quán)人所有，該抵押合同中關(guān)于抵押部分的內(nèi)容依法無(wú)效，其關(guān)于借款部分的內(nèi)容不違反法律規(guī)定而有效，原審被告應(yīng)承擔(dān)還付本息的責(zé)任。原審原、被告在訴訟中已達(dá)成以鋪抵債的協(xié)議。
本案的焦點(diǎn)是：1、原審被告與第三人房管局是何民事關(guān)系？2、對(duì)于抵債的鋪面，第三人房管局是否享有優(yōu)先取得權(quán)？
第三人房管局與修水縣房地產(chǎn)綜合開(kāi)發(fā)公司、原審被告簽訂了二份公房拆遷開(kāi)發(fā)協(xié)議，約定對(duì)第三人房管局管理的公房進(jìn)行拆遷、補(bǔ)償（貨幣補(bǔ)償和產(chǎn)權(quán)調(diào)換）。該協(xié)議為拆遷補(bǔ)償安置合同，作為合同一方當(dāng)事人的修水縣房地產(chǎn)綜合開(kāi)發(fā)公司、原審被告系掛靠關(guān)系，原審被告是實(shí)質(zhì)相對(duì)方。
第一份協(xié)議 ，即2001年8月26日簽訂的240、240號(hào)房屋開(kāi)發(fā)協(xié)議，依照1991年施行的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第三條的規(guī)定，拆遷人可以是個(gè)人，被拆遷人可以是公房管理人，故該拆遷被償安置合同合法有效，拆遷人是原審被告。2002年2月4日簽訂的228號(hào)房屋拆除開(kāi)發(fā)協(xié)議，依照2001年11月施行的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第四條、第十六條的規(guī)定，第三人房管局是房屋拆遷管理體制部門(mén)，仍然可以作為被拆遷人，拆遷人則是修水縣房地產(chǎn)綜合開(kāi)發(fā)公司，該拆遷補(bǔ)償安置合同亦合法有效；同時(shí)，原審被告作為掛靠人，應(yīng)與修水縣房地產(chǎn)綜合開(kāi)發(fā)公司共同承擔(dān)拆遷還房責(zé)任，第三人房管局要示原審被告履行還房義務(wù)并無(wú)不可。
依據(jù)上述二份公房拆遷開(kāi)發(fā)協(xié)議，原審被告余某應(yīng)履行拆遷人的還房義務(wù)，但其將鸚鵡街240、242的還房用于銷售，屬違約行為。其與第三人房管局事后達(dá)成的還房補(bǔ)救約定，即將鸚鵡街228葉底層?xùn)|起1、2、3、4號(hào)鋪面用于拆遷還房，合法有效。該 約定雖說(shuō)是原審余某向第三人房管局作出，但由于在相關(guān)的房地產(chǎn)拆遷、開(kāi)發(fā)活動(dòng)中，原審被告余、戴某夫妻對(duì)彼此作出的民事法律行為相互認(rèn)可，故該還房補(bǔ)救約定應(yīng)視為二原審被告共同的意思表示�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問(wèn)題的解釋(一)》第十七條第(二)項(xiàng)規(guī)定：“夫或妻非因日常生活需要對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見(jiàn)。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對(duì)抗善意第三人�！�
原審被告與第三人房管局約定以特定的房屋還房，又將該房轉(zhuǎn)讓抵債，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第七條第一款“拆遷人與被拆遷人按照所有權(quán)調(diào)換形式訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對(duì)被拆人予以補(bǔ)償安置，如果拆遷人將該補(bǔ)償安置安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請(qǐng)求優(yōu)先取得補(bǔ)償安置房屋的，應(yīng)予支持�！钡囊�(guī)定，第三人房管局對(duì)本案訴爭(zhēng)的228號(hào)樓第一層西起第4號(hào)（即東起第1號(hào)）鋪面享有優(yōu)先取得權(quán)，原審原、被告以鋪面抵債的調(diào)解協(xié)議因違反法律（司法解釋）的規(guī)定而無(wú)效。
對(duì)面原審原、被告抵押借款合同糾紛案的訴訟標(biāo)的，房管局認(rèn)為有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第五十六條第一款的規(guī)定，房管局有權(quán)提起訴訟，故上訴的第一點(diǎn)理由依法不能成立。第三人房管局在原審被告余某交還228號(hào)4個(gè)鋪面后即將它們?nèi)颗淖猓淖庑袨楸灰婪üC，上訴認(rèn)為此點(diǎn)不實(shí)沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，其二審提供的照片、法院裁定書(shū)未能證明相反的事實(shí)。第三人房管局依法享有優(yōu)先取得權(quán)，原重審認(rèn)定原審原、被告侵權(quán)正確，上訴的第三點(diǎn)理由亦不成立。訴爭(zhēng)的房屋已被交還第三人房管局，第三人房管局訴請(qǐng)的是優(yōu)先取得權(quán)，原重審據(jù)此判決并非判非所訴，第四點(diǎn)上訴理由也不成立。原重審引用的法律雖不夠明確，上訴的第五點(diǎn)理由有理，本院予以采納，但此點(diǎn)上訴理由并不能影響到本案實(shí)體處理。原審被告與第三人房管局是拆遷補(bǔ)償安置合同關(guān)系，公房拆遷開(kāi)發(fā)協(xié)議不屬處置國(guó)有資產(chǎn)的范疇，不需進(jìn)行國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估，該二份公房拆遷開(kāi)發(fā)協(xié)議合法有效，第六點(diǎn)關(guān)于協(xié)議無(wú)效的上訴理由沒(méi)有法律依據(jù)。
上訴人的主要上訴理由不能成立，其上訴請(qǐng)求不就予以支持。原重審判決認(rèn)定主要事實(shí)清楚，適用法律基本正確。由于本案訴訟標(biāo)的僅是鸚鵡街228號(hào)房屋一樓西起第4號(hào)（也即東起1號(hào)）鋪面，故相應(yīng)的判決主文應(yīng)予變更，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定于2006年11月27日作出如下判決：1、維持原重審判決的第一、二項(xiàng)；2、變更原重審判決的第三項(xiàng)，即將“鸚鵡街228號(hào)東向1、2、3、4號(hào)鋪面歸第三人房管局所有；相差面積按《開(kāi)發(fā)協(xié)議》計(jì)算找差。”變更為“鸚鵡街228號(hào)東向4號(hào)鋪面歸第三人房管局所有；相差面積按《開(kāi)發(fā)協(xié)議》計(jì)算找差�！�
被告余某收到判決書(shū)后，以房管局為被執(zhí)行人申請(qǐng)法院執(zhí)行。2006年12月30日修水縣人民法院立案執(zhí)行。在執(zhí)行過(guò)程中，執(zhí)行法院認(rèn)為本案執(zhí)行標(biāo)的不明確，于2007年6月18日裁定終結(jié)本次執(zhí)行。
被告余某不服二審判決，申請(qǐng)?jiān)賹彙?007年3月28日，九江市中級(jí)人民法院立案庭通知余某本院決定不對(duì)該案提起再審，在通知書(shū)上加蓋“江西省九江市中級(jí)人民法院立案庭”印章。接該通知后，余某到江西省高級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹�，省高院立案庭將該案轉(zhuǎn)九江市中級(jí)人民法院，并請(qǐng)依法處理。
綜上事實(shí)，筆者就該案提出如下觀點(diǎn)，以供共同探討，并請(qǐng)賜教。
一、二審法院認(rèn)定二份公房拆除開(kāi)發(fā)協(xié)議為拆遷補(bǔ)償安置合同，該合同合法有效錯(cuò)誤。
1、二審法院認(rèn)為，余某于2001年8月26日簽訂的240、242號(hào)房屋開(kāi)發(fā)協(xié)議的拆遷人是個(gè)人，被拆遷人是公房管理人。2002年2月4日，簽訂的228號(hào)房屋拆除開(kāi)發(fā)協(xié)議，拆遷人是修水縣房地產(chǎn)綜合開(kāi)發(fā)公司，第三人房管局是房屋拆遷管理部門(mén)，仍然可以作為被拆遷人。國(guó)務(wù)院法制辦公室對(duì)黑龍江省人民政府法制辦公室《關(guān)于城市房屋拆遷補(bǔ)償有關(guān)問(wèn)題的請(qǐng)示》答復(fù)指出：“《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第二條規(guī)定：‘在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國(guó)有土地上實(shí)施房屋拆遷，并需要對(duì)被拆遷人補(bǔ)償、安置的，適用本條例’。第六條規(guī)定：‘拆遷房屋的單位取得房屋拆遷許可證后，方可實(shí)施拆遷�！鶕�(jù)上述規(guī)定……，只要拆遷房屋的單位依法取得了房屋拆遷許可證，就可以成為拆遷人�！庇稍摯饛�(fù)可得知，取得房屋拆遷許可證是成為拆遷人的必要條件。本案中的余某和修水縣房地產(chǎn)綜合開(kāi)發(fā)公司，均沒(méi)有取得房屋拆遷許可證。因此，法院認(rèn)定余某和修水縣房地產(chǎn)綜合開(kāi)發(fā)公司是拆遷人錯(cuò)誤。
2、拆遷補(bǔ)償安置合同是拆遷人和被拆遷人之間的民事活動(dòng)，依據(jù)《民法通則》第6條規(guī)定，“民事活動(dòng)必須遵守國(guó)家法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策�！币虼�，拆遷人和被拆遷人在簽訂拆遷補(bǔ)償安置合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守國(guó)家法律法規(guī)的規(guī)定，對(duì)于違反國(guó)家法律法規(guī)規(guī)定的，依據(jù)《民法通則》第58條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被確認(rèn)為無(wú)效合同。在本案中，房管局在余某沒(méi)有取得房屋拆遷許可證的情況下同余某簽訂房屋開(kāi)發(fā)協(xié)議，該行為違反了《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的規(guī)定，依法應(yīng)確認(rèn)為無(wú)效民事行為�！冻鞘蟹课莶疬w管理?xiàng)l例》第四條規(guī)定，“本條例所稱被拆遷人是指被拆遷房屋的所有人”�！督魇〕鞘蟹课莶疬w管理實(shí)施辦法》第四十七條規(guī)定“本辦法下列用語(yǔ)的含義：……（八）公有出租居住房屋，是指屬市、縣人民政府所有，由城市房產(chǎn)行政主管部門(mén)管理的出租給居民居住的房屋�！北景覆鸪姆课菔浅鲎饨o居民居住的公房。依上述規(guī)定，房管局只是被拆公房的管理人，即代管人。如果房管局是拆遷管理部門(mén)，依《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第十四條規(guī)定“房屋拆遷行政管理部門(mén)代管的房屋需要拆遷的，拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議必須經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證，并辦理證據(jù)保全�！北景傅拈_(kāi)發(fā)協(xié)議未公證，違反了上述強(qiáng)制性規(guī)定，依法應(yīng)確認(rèn)為無(wú)效。故法院認(rèn)定該開(kāi)發(fā)協(xié)議有效錯(cuò)誤。
3、修府辦發(fā)[2003]43號(hào)關(guān)于印發(fā)《修水縣房產(chǎn)管理局職能配置、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員定編規(guī)定》 通知指明：“修水縣房產(chǎn)管理局為主管全縣房產(chǎn)業(yè)管理和住房制度改革工作的縣人民政府直屬正科級(jí)事業(yè)單位。國(guó)務(wù)院法制辦公室對(duì)江西省人民政府法制辦公室《關(guān)于對(duì)〈城市房屋拆遷管理?xiàng)l例〉第五條第二款具體含義的請(qǐng)示》的答復(fù)指明：“《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第五條第二款規(guī)定‘縣級(jí)以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理房屋拆遷工作的部門(mén)（以下簡(jiǎn)稱房屋拆遷管理部門(mén)）對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)的城市房屋拆遷實(shí)施監(jiān)督管理�！鶕�(jù)這一規(guī)定，負(fù)責(zé)城市房屋拆遷工作的部門(mén)，應(yīng)當(dāng)是地方人民政府的行政管理部門(mén)�！弊鳛殚_(kāi)發(fā)協(xié)議的當(dāng)事人修水縣房產(chǎn)管理局不是行政管理部門(mén)而是事業(yè)單位。因此，法院認(rèn)為，房管局是房屋拆遷管理部門(mén)錯(cuò)誤。
二、二審法院判非所訴
二審法院認(rèn)定，余某與房管局之間的糾紛是拆遷補(bǔ)償安置合同糾紛。既然是合同糾紛，由此所產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)就是債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，而非物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。本案中，房管局行使的請(qǐng)求權(quán)是優(yōu)先取得權(quán)，此為給付之訴，即請(qǐng)求余某優(yōu)先履行�？煞ㄔ浩查_(kāi)房管局的請(qǐng)求，而逕自確認(rèn)228號(hào)底層鋪面歸其所有，將履行判決改變?yōu)榇_權(quán)判決。此判決，顯然違背了法院審判之宗旨，取代了當(dāng)事人的意志，純屬判非所訴。
三、二審法院適用法律不當(dāng)
一審法院對(duì)余某與房管局的法律關(guān)系的性質(zhì)未作任何認(rèn)定，二審法院認(rèn)定為房屋拆遷補(bǔ)償安置合同。依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定，房屋拆遷補(bǔ)償安置合同約定采用產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，應(yīng)適用房地產(chǎn)法律的規(guī)定。一審法院撇開(kāi)房地產(chǎn)法律不談，二審法院支持了余某關(guān)于“適用法律不當(dāng)”的上訴理由，但卻認(rèn)定此點(diǎn)上述理由并不能影響到本案的實(shí)體處理。而至于為什么不影響未闡述任何理由。法院判決適用法律不當(dāng)，卻實(shí)體處理正確是對(duì)司法的嘲弄，還是對(duì)當(dāng)事人的糊弄，只要有法律常識(shí)的人均會(huì)明白。司法應(yīng)以理服人而不是以權(quán)壓人，以帽蓋人。
四、二審法院認(rèn)定“訴爭(zhēng)的房屋已被交還第三人房管局”錯(cuò)誤。
2005年9月8日 – 9月10日，案外人周某等四人在228號(hào)房屋未竣工的情況下，搶占底層四個(gè)鋪面。余某向修水縣人民法院提起侵權(quán)訴訟。2005年10月14日法院中止審理，至今未恢復(fù)審理程序。2006年4月13日，江西省法制報(bào)《新聞聚焦》欄目以《房管局強(qiáng)占他人的店鋪？》為題對(duì)這一侵權(quán)事實(shí)進(jìn)行了報(bào)道。對(duì)于余某鋪面被搶占的事實(shí)修水縣人民法院和修水縣城居民是一明知的事實(shí)，可法院卻歪曲事實(shí)，主觀臆斷地認(rèn)定“訴爭(zhēng)的房屋已被交還第三人房管局�！闭�(qǐng)問(wèn)，余某是何時(shí)交還的，是怎樣交還的？房屋交還有沒(méi)有法律上的要求，構(gòu)成要件是什么？
五、二審法院判決“鋪面歸第三人修水縣房產(chǎn)管理局所有”錯(cuò)誤。
1、第三人請(qǐng)求的是“優(yōu)先權(quán)”，依《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第七條第一款的規(guī)定，第三人請(qǐng)求的此種優(yōu)先權(quán)是一種取得權(quán)，這種取得權(quán)又是一種期待權(quán)，而不是所有權(quán)。而期待權(quán)是一種債權(quán)，屬債法調(diào)整。所有權(quán)是物權(quán)，屬物權(quán)法調(diào)整。本案法院把優(yōu)先取得權(quán)認(rèn)定為所有權(quán)，并由此判決鋪面歸第三人所有，顯然處理錯(cuò)誤。
2、鋪面房屬不動(dòng)產(chǎn)，其所有權(quán)屬余某原始取得。因本案訴爭(zhēng)的房屋的土地使用權(quán)審批文件和建設(shè)證件以及交納的各種規(guī)費(fèi)票據(jù)均為余某持有。依《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第二條第二款“未登記的建筑物和土地使用權(quán)，依據(jù)土地使用權(quán)的審批文件和其他相關(guān)證據(jù)確定權(quán)屬”的規(guī)定，訴爭(zhēng)的房屋雖未登記，但所有權(quán)屬余某是十分明確且肯定的事實(shí)。余某所有的房屋要轉(zhuǎn)歸第三人所有，必須符合《城市房地產(chǎn)管理法》第三十六條“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指房地產(chǎn)權(quán)利人通過(guò)買賣、贈(zèng)與或者其他合法方式將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移他人的行為�！钡谌邨l“下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓：（一）以出讓方式取得土地使用權(quán)，不符合本法第三十八條規(guī)定的條件的；……（六）未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書(shū)的�！钡谌藯l“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付了全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書(shū)；……”和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉》第九條“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定……；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移�！北景冈V爭(zhēng)的房屋余某還未領(lǐng)取土地使用權(quán)證，未竣工驗(yàn)收[未竣工驗(yàn)收的事實(shí)2006年10月28日（2006）修民初字第697號(hào)民事判決書(shū)已確認(rèn)]辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，更未將產(chǎn)權(quán)過(guò)戶于第三人，二審法院憑什么判決鋪面歸第三人所有。公民要守法，法院、法院的法官難道就不要守法，可以凌駕于法律之上嗎？再者，房管局是國(guó)有事業(yè)單位，對(duì)國(guó)有資產(chǎn)沒(méi)有所有權(quán)，只有占有，使用和管理的權(quán)利，這點(diǎn)常識(shí)作為法官能不知道嗎？
六、一審法院以偽造的《關(guān)于鸚鵡街228號(hào)和242號(hào)直管公房拆除改造批復(fù)》，認(rèn)定“2000年7月修水縣人民政府批準(zhǔn)第三人房管局對(duì)其進(jìn)行拆除改造”及“第三人房產(chǎn)管理局對(duì)鸚鵡街240、242、228號(hào)房屋改造已報(bào)政府批準(zhǔn)同意”錯(cuò)誤。
《關(guān)于鸚鵡街228號(hào)和242號(hào)直管公房拆除改造批復(fù)》（修府字[2000]15號(hào)）是一份假證據(jù)：①該批復(fù)無(wú)《關(guān)于請(qǐng)求批準(zhǔn)對(duì)鸚鵡街228號(hào)和242號(hào)直管公房拆除改造的報(bào)告》附件；②無(wú)主題詞；③2000年修水縣政府公文未啟用國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)A4型（210mmm×297mm）用紙，而使用的是16開(kāi)用紙。④修水縣人民政府沒(méi)有該文的任何相關(guān)記錄和原件。⑤真文件是一份關(guān)于商品材方面的通知。除上述缺陷外，依《國(guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》之規(guī)定，該公文還有其他缺陷，故明顯是一份偽造的公文。該假文件的出籠《修水同號(hào)文件調(diào)查小結(jié)》一文已在網(wǎng)上披露�？煞ㄔ簠s以該文為依據(jù)，認(rèn)定第三人已履行了政府審批程序，這一認(rèn)定顯然錯(cuò)誤。
七、二審法院認(rèn)定“公房拆遷還房不屬處置國(guó)有資產(chǎn)的范疇”錯(cuò)誤
2001年3月前，第三人房管局同余某簽訂《關(guān)于轉(zhuǎn)讓鸚鵡街242號(hào)房屋草簽協(xié)議》，轉(zhuǎn)讓價(jià)36萬(wàn)元。2001年8月28日，簽訂《房屋開(kāi)發(fā)協(xié)議》，余某付房款96469.2元，余款263530.8元在新建房中以住房抵償。2002年2月4日又簽訂《公房拆除開(kāi)發(fā)協(xié)議》，將鸚鵡街228號(hào)公房轉(zhuǎn)讓給余某，轉(zhuǎn)讓價(jià)28萬(wàn)元，余茉付房款123676.56元，余款156323.44元在新建房屋中以住房抵償。《行政事業(yè)單位國(guó)有資產(chǎn)處置管理實(shí)施辦法》第二條規(guī)定“行政事業(yè)單位國(guó)有資產(chǎn)的處置，是指行政事業(yè)單位對(duì)其占有、使用的國(guó)有資產(chǎn)進(jìn)行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓及注銷產(chǎn)權(quán)的一種行為。本案中，第三人已將鸚鵡街242號(hào)、228號(hào)公房產(chǎn)權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，雖然有部分實(shí)行產(chǎn)權(quán)調(diào)換，但另一部分進(jìn)行了轉(zhuǎn)讓是不容置疑，不可否定的事實(shí)。沒(méi)有轉(zhuǎn)讓行為，第三人憑什么收取20余萬(wàn)元房款（96469.2 + 123676.56 = 220145.76元）；沒(méi)有轉(zhuǎn)讓行為，余某憑何向土地管理部門(mén)交納出讓金，并訂立出讓合同�？啥䦟彿ㄔ簩⑦@一明顯的資產(chǎn)處置行為，認(rèn)定為“不屬處置國(guó)有資產(chǎn)的范疇”。
八、“第三人房管局是拆遷人”，一、二審法院對(duì)余某證明該事實(shí)的證據(jù)只字不提，視而不見(jiàn)。
1、2001年7月30日，第三人與潘秀珠（租賃戶）簽訂的《直管公房拆遷安置協(xié)議》中指明：房管局為拆遷單位；
2、2002年3月29日，第三人與周樹(shù)生簽訂的《直管公房拆遷安置協(xié)議》中指明：房管局為拆遷單位；
3、2002年6月13日，第三人與周慶財(cái)簽訂的《直管公房拆遷安置協(xié)議》中指明：房管局為拆遷單位；
4、草簽協(xié)議已約定房屋拆遷由房管局負(fù)責(zé)。
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