[ 歸永吉 ]——(2007-10-19) / 已閱17597次
淺析“反就業(yè)歧視條款”的憲法依據(jù)
作者簡析: 歸永吉,華東政法大學2005級憲法學與行政法學碩士研究生
內容摘要：打擊勞動力市場上所存在的就業(yè)歧視現(xiàn)象，促進就業(yè)，是立法者制定反就業(yè)歧視條款，并將其寫入就業(yè)促進法（草案）的初衷。然而，如果對反就業(yè)歧視條款持這種工具主義的理解，則容易使得這類條款遭受違憲的指控。同樣，學界普遍的觀點——認為就業(yè)歧視侵犯了公民平等就業(yè)權，也存在法理上的誤區(qū)。因為，平等僅指國家對公民的平等對待，并不禁止私人間的歧視。事實上，就業(yè)歧視侵犯的客體是公民的個人尊嚴。所以，憲法第38條人格尊嚴條款構成了反歧視條款真正的上位法依據(jù)。
關鍵詞：就業(yè)歧視 憲法依據(jù) 平等權 人格尊嚴
一、問題的提出
此次，就業(yè)促進法草案中明確禁止就業(yè)歧視，順應了民心，被認為是草案的一大亮點 。從民間傳來的反饋意見來看，絕大多數(shù)人都支持將反就業(yè)歧視條款寫入就業(yè)法中，認為這是緩解就業(yè)壓力、促進就業(yè)的一個重要措施。同時，草案的起草者也表達了類似的觀點。在今年“兩會”期間，勞動和社會保障部部長田成平在代表國務院向全國人大常委會全體會議所作的就業(yè)促進法草案的說明中提到：“‘十一五’期間，我國的就業(yè)工作仍然面臨著十分嚴峻的形勢，就業(yè)壓力越來越大，主要表現(xiàn)為┅┅ 一些職業(yè)中介機構、用人單位因勞動者性別、年齡、身體殘疾等原因侵害勞動者的合法權益的現(xiàn)象時有發(fā)生。┅┅為了解決上述問題，有必要盡快制定就業(yè)促進法，建立促進就業(yè)的長效機制�！盵1]雖然，在這份說明中起草者并沒有直接明確制定反歧視條款的理由，但從中不難推測出立法者將就業(yè)歧視與就業(yè)困難“掛鉤”。此外，從1994年制定的勞動法也可以發(fā)現(xiàn)立法者制定反歧視條款的意圖。勞動法共有13章、107個條款組成，其中，第二章促進就業(yè)篇之下的第12條規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視�！庇纱丝梢姡瑹o論是普通百姓還是立法者都對反就業(yè)歧視條款的理解持有一種工具主義傾向，即認為制定該類條款的原因就是為了促進就業(yè)。這種理解不僅沒有揭示出制定反歧視條款的根本原因，反而會在邏輯上推演出一個非�；闹嚨慕Y論：即因為就業(yè)率低，所以制定反歧視條款；那么，將來就業(yè)形勢好轉、勞動力市場求大于供時，反歧視條款也就可以“光榮退休”了，就業(yè)歧視也就可以合法化了。不僅如此，這種工具性的理解可能還會帶來更大的不利后果——難以使得反就業(yè)歧視條款擺脫違憲的陰霾。有反對者可能會聲稱反就業(yè)歧視條款侵犯了企業(yè)受憲法所保護的經(jīng)營自主權或是構成了對契約自由的干涉，因而構成了違憲。如弗里德曼就曾經(jīng)嚴厲地批評道：“公正就業(yè)委員會曾在許多州中被建立起來，其任務在于防止就業(yè)過程中由于種族、膚色或信仰的原因而受到‘歧視’。這種立法顯然要引起人與人之間自愿訂立契約的個人自由的干預。它使任何這種契約受到州的批準或不批準。這樣，它構成了一種在大多數(shù)其他情況下我們會反對的那種對自由的干預�！盵2]反對者可能還會爭辯，企業(yè)的經(jīng)營自主權和契約自由都是憲法所保護的法益，既然憲法本身并沒有對公民的就業(yè)權與企業(yè)的經(jīng)營自主權兩者的價值作出衡量，那么它們的憲法價值是相同的，立法者不能為了幫助公民實現(xiàn)就業(yè)權而犧牲了同價值的企業(yè)自主權和契約自由。面對這種詰問，如果我們僅從促進就業(yè)這一角度來為反就業(yè)歧視條款的制定進行辯護，很難有效地駁倒反對者，也很難證明反就業(yè)歧視條款的合憲性。所以，探討反歧視條款的憲法依據(jù)，無論是在理論上還是在實踐中，都是具有很大的價值。
二、一種錯誤的觀點——就業(yè)歧視侵犯的客體是公民的平等就業(yè)權
許多學者認為，就業(yè)歧視行為侵犯的客體是公民的平等就業(yè)權。如周偉指出：“平等權作為公民享有的一種基本權利，要求國家對個人或特定的群體在相同情況下給予相同的對待，并且僅在具備合理且必要理由的條件下才可以給予區(qū)別待遇。其影響范圍可以包括私人的行為（如就業(yè)中的歧視）�！盵3]喻術紅說：“就業(yè)歧視損害的是求職者平等的就業(yè)機會或者是雇員的均等待遇�！盵4]根據(jù)這種觀點，不難得出反就業(yè)歧視條款是憲法平等原則在就業(yè)促進法上的具體化這一結論，即認為憲法第33條“法律面前人人平等”與第42條勞動權權利條款的結合構成了反就業(yè)歧視條款的憲法依據(jù)。筆者認為這種觀點擴大了平等原則的適用范圍，將其由約束國家機關延伸到了禁止部分私人之間的歧視，是對平等原則適用范圍的一種誤讀，并且也混淆了平等原則與人格尊嚴的概念。那么如何理解平等權的適用范圍？作為憲法意義上的平等原則是屬于政治上層建筑的一部分，它的產(chǎn)生、發(fā)展及其內涵不僅受到其他上層建筑的影響，更是由當時的經(jīng)濟基礎所決定的。包括憲法在內的所有上層建筑皆是由其派生的、第二性的東西，它們建立在經(jīng)濟基礎之上，并為之服務。所以，若想正確理解平等原則的適用范圍則必須從分析經(jīng)濟基礎與上層建筑這一對關系著手。作為一種思想觀念的平等早在古希臘時期便出現(xiàn)在哲學家的著作中 。然而，作為一項法律原則的平等卻姍姍來遲，直至18世紀末期，法國的人權宣言才第一次以根本法的形式承認了平等權 。這種巨大的時間上的反差不能被簡單地歸結為是一種偶然，事實上，無論是在奴隸制社會還是在封建社會，都不可能孕育出平等原則這朵奇葩；只有在資產(chǎn)階級奪取政權后、商品經(jīng)濟成為國家的主要經(jīng)濟形態(tài)后，觀念上的平等才能真正升華為憲法上的權利。然而，商品經(jīng)濟所追求的平等是要求國家而不是私人的平等對待，因為只有國家的不平等對待才會在競爭主體之間產(chǎn)生特權，使得某個群體的法律地位高于其他社會成員，平等的競爭機制和平等的商品交換機制遭受嚴重的威脅，進而會危害商品經(jīng)濟自身的發(fā)展。相反，私人之間的歧視并不導致特權的滋生和市場主體之間地位的不平等，也就不會構成對商品經(jīng)濟的威脅。因此，商品經(jīng)濟的本質并不禁止私人之間的歧視行為。既然商品經(jīng)濟僅是禁止國家的不平等對待而不排斥私人主體間的歧視，那么作為對這一經(jīng)濟基礎的反映，憲法中的平等原則也僅是拘束國家而非私人。
此外，筆者認為我國學者之所以對平等原則的適用范圍作了誤讀，還或多或少地受到了西方發(fā)達憲政國家（尤其是美國）在司憲過程中對涉及平等權案件的判決影響。以美國為例，在沃倫法院時期，聯(lián)邦最高院在一系列涉及平等權的案件中確立了一種所謂的“國家行為說”的法理 ，即將一部分帶有“國家行為”性質的私人行為納入到憲法基本權利約束的范圍內。根據(jù)這種理論，法院在司法審判中可以依據(jù)憲法第14條修正案（法律的平等保護條款）對那些在公共服務領域內所發(fā)生的歧視行為（如飯店拒絕黑人顧客）予以禁止。這種理論的創(chuàng)立給國內的一些學者帶來了錯覺，似乎平等權的適用范圍已經(jīng)被擴張到了一些私人領域。事實上，“國家行為說”（state action）法理的確立不僅未能證明平等權適用范圍的擴張，反而從側面論證了平等原則只適用國家機關的傳統(tǒng)理論。因為，“國家行為說”是將一些特殊的私人行為升華為準國家行為，也就是擴大了“國家”的范圍概念，而不是擴大平等權的適用范圍，該理論本身并不是對傳統(tǒng)理論的突破。另外，在著名的Heart of Atlanta Motel v United States 一案中，[5] 法院的判決理由也暗示了其秉承傳統(tǒng)觀點，拒絕延伸平等原則的適用范圍。該案中被告亞特蘭大中心旅館長期歧視黑人顧客，拒絕為他們提供食宿�！�1964年民權法》頒布后，由于該法第二篇規(guī)定“所有人應有權完全平等享有物品、服務、設施、特權、優(yōu)先和膳宿設備”，并列舉了法案適用的四類商業(yè)機構，其中包括“任何客店、旅館、或其它提供賓客臨時落腳的地方”，因此被告的種族歧視行為受到違反公民權利法的指控。亞特蘭大中心旅館對此指控不服提出了確認之訴，要求法院認定民權法第二篇違憲，理由是它剝奪了被告選擇顧客的自由。被告還聲稱強迫他為黑人提供服務是違反憲法第13條修正案有關“非自愿苦役”的規(guī)定。法院首先用民權法第二部分的立法歷史說明餐飲業(yè)種族歧視對州際商務的損失，在國會為該法舉行的聽證會上已經(jīng)舉出了很多事實和數(shù)據(jù)，說明由于餐飲業(yè)的種族歧視造成了黑人旅游的不便，減輕了他們的旅游興致，影響了州際商務。法院進一步指出，被告無法否認他的汽車旅館與州際商務的關系，因為該旅館在兩條跨州的高速公路附近，四分之三的客人來自外州。而只要任何餐飲服務業(yè)與州際商務有關聯(lián)，就屬于該法管轄，因為憲法賦予了國會調控州際商務的權力。所以，民權法第二篇的憲法依據(jù)便是“州際貿易”條款，沒有構成違憲從而駁回了被告的請求。在該案中，法院并沒有直接將第14條憲法修正案作為民權法第二篇的憲法依據(jù)，而是舍近求遠尋找“州際貿易”（Interstate Commerce Clause）條款的幫助，這里面的原因是頗值得玩味的。筆者認為，正是因為法院堅持平等權只能拘束國家機關的觀點，才迫使其不能夠直接引用第14條修正案。無奈之下，法院不得不通過對“州際貿易”條款進行擴大解釋來為國會立法的合憲性辯護。
總之，平等原則的適用范圍應該僅僅限制于國家機關，而不包括私人之間的歧視行為。雖然就業(yè)領域中的部分歧視來自于國家機關、事業(yè)單位的招聘活動中，屬于平等原則的拘束對象；但是，絕大多數(shù)的就業(yè)歧視仍舊出自于私人雇主，不能夠被列為平等權的禁止范圍。所以，就業(yè)法草案中的反就業(yè)歧視條款的憲法依據(jù)并不是憲法第33條所確立的平等原則。
三、人格尊嚴與就業(yè)歧視
筆者認為，憲法第38條是反就業(yè)歧視條款真正的上位法依據(jù)，該條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害�！比烁褡饑酪喾Q為人性尊嚴、人的尊嚴，它的本意是強調世間上的每一個人，只基于其本身，而非其種族、民族、性別、社會出身等因素就擁有至高無上的內在價值和尊嚴，必須加以尊重和保護。它表明了人性本身即是尊嚴，“任何一個人都不能被任何人利用作為工具，而是被作為目的對待，這即是其尊嚴之所在，因此人置其自身于世上所有其他非人類之生物上，并超越所有之物�！盵6] 在康德看來，應該把人當作一種目的而不是一種手段來對待。如果僅僅把人作為一種手段來對待，事實上就是把他作為缺少一切內在價值的人來對待。反之，如果把他作為一種目的來對待，就是把他作為具有內在價值的人來對待。[7] 康德的人性觀無疑是晦澀的，但恰恰是這種晦澀的觀念構筑了憲法上人格尊嚴的基本含義。人格尊嚴條款的核心是維護人的主體地位，它要求國家、社會和他人都必須把人當作人看、尊重每個人的主體地位。雖然同為上層建筑的一部分，與平等權相比，人格尊嚴的入憲更多的體現(xiàn)的是一種道德哲學而非經(jīng)濟基礎在憲法上的訴求。這一結論從世界各國以及我國憲法對待人格尊嚴條款和平等原則兩者間的不同態(tài)度中也可以得出。在一些標志立憲主義之開端的、彪炳于后世的憲法性文件，如美國的《獨立宣言》、法國的《人權宣言》中并沒有對人格尊嚴作出確認。只是在二戰(zhàn)結束以后，鑒于“二戰(zhàn)”中法西斯對人的尊嚴的粗暴踐踏，人的尊嚴之作為基本人權的地位方受到人們的重視，一些國際性的法律文件，如《聯(lián)合國憲章》、《世界人權宣言》、《經(jīng)濟、社會、文化權利國際公約》等相繼將人格尊嚴問題納入其中，并賦予其作為人權之基礎和核心的地位。我國的54憲法、75憲法以及78憲法也都未寫入人格尊嚴條款。只是在后來的82憲法修改過程中，許多同志指出，“文革”十年，在“左”的錯誤路線下，廣大干部群眾遭受殘酷迫害，公民的人格尊嚴得不到起碼的保護，對于這段歷史我們不應該忘記，因此有必要將人格尊嚴條款寫入憲法。[8] 同樣，德國戰(zhàn)后的憲法將人格尊嚴的保護也是基于歷史災難的慘痛教訓。由此可見，人格尊嚴的入憲與經(jīng)濟基礎無太多的關聯(lián)，在其身上更多的體現(xiàn)出制憲者對人的關懷、國家對人權保障所持有的一種態(tài)度。與之不同，平等原則的入憲則是市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段水到渠成的結果。 從入憲的時間階段來看，在18世紀晚期和19世紀中期歐美等國家相繼進入資本主義社會，平等原則被普遍寫入各國憲法中。而人格尊嚴的入憲則是發(fā)生在“二戰(zhàn)”結束以后。從接受兩者的國家數(shù)量來看，幾乎當今所有的國家都以根本法的形式確認了平等權的憲法地位，而僅有二三十個國家將人格尊嚴寫入了憲法。由于，平等原則是經(jīng)濟基礎在憲法上的直接反映，故它的內涵是也是由經(jīng)濟基礎所決定的。又因為商品經(jīng)濟并不排斥私人間的歧視，所以平等原則的適用范圍并不包括禁止這種歧視。相反，人格尊嚴條款的入憲并不是單純?yōu)榱司S護一國的經(jīng)濟基礎，它的內涵并不完全受到經(jīng)濟基礎的制約。人格尊嚴反映的是一種道德哲學上的訴求，是為了保護每個公民的人格不受他人的踐踏，它的適用范圍大于平等權的適用范圍。不僅禁止國家機關的歧視，而且亦不能夠容忍私人之間的歧視行為。因為絕大多數(shù)的歧視行為也都是對人的尊嚴的一種貶低、降低了人作為人的尊貴莊嚴的主體身份和地位，容易滋生將人客體化、工具化的危險。就業(yè)過程中的歧視，無論來自于國家機關還是大多數(shù)私人雇主，都構成了對求職者人性尊嚴的侵犯，所以必須在立法中予以禁止 �？梢�，就業(yè)歧視行為侵犯的客體是公民的人格尊嚴而非平等權，所以作為反就業(yè)歧視條款的憲法依據(jù)也應該是憲法的第38條而非第33條。
另外，作為上位法依據(jù)的人格尊嚴條款也能夠成功地使反就業(yè)歧視條款擺脫違憲的陰霾。因為人的尊嚴不僅是一項公民基本權利、而且是基本權利的核心價值，甚至是整個憲法的基本原則 。“從個人尊嚴導出人權及主權之原理，系立憲主義之基本理論，這些個人尊嚴為核心之原理構成憲法之根本規(guī)范。”[9] 所以，人格尊嚴無疑是一國憲法所保護的最高價值，它所體現(xiàn)的法益的重要性要大于任何其它的基本權利和自由的法益，一旦兩者之間發(fā)生沖突，憲法會毫不猶豫地選擇保護前者。禁止就業(yè)歧視可能會對雇主的契約自由帶來了負擔，也會對企業(yè)的經(jīng)營權增加了限制，但就其所維護的價值而言，后者（個人尊嚴）的法益遠高于前者。因此，反就業(yè)歧視條款具有憲法依據(jù)的支撐，并沒有構成違憲。
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