[ 葉星林 ]——(2007-9-19) / 已閱11797次
犯罪構(gòu)成和刑罰在理論上的錯(cuò)位
《刑法》第十三條規(guī)定：“一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國(guó)家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。也就是說(shuō)，我國(guó)犯罪構(gòu)成實(shí)行社會(huì)危害性和應(yīng)受懲罰性的統(tǒng)一，一個(gè)定性為犯罪的行為除了具有社會(huì)危害性以外，還要具有應(yīng)受懲罰性，否則就不構(gòu)成犯罪。
在理論上和司法實(shí)踐中，我國(guó)目前的犯罪構(gòu)成采用“四要件”說(shuō)，即主體、客體、主觀方面和客觀方面。用客體和客觀方面兩個(gè)要件解釋社會(huì)危害性，用主體和主觀方面解釋?xiě)?yīng)受懲罰性。在主體要件上，限定在具有刑事責(zé)任能力人，也就是說(shuō)只有具有刑事責(zé)任能力的人實(shí)施的行為才可能構(gòu)成犯罪，無(wú)刑事責(zé)任能力的人實(shí)施的行為是不構(gòu)成犯罪的。同時(shí)，在主觀方面確定罪過(guò)理論，認(rèn)為罪過(guò)是構(gòu)成犯罪的要件，沒(méi)有罪過(guò)不為罪。主體和罪過(guò)理論是和刑罰報(bào)應(yīng)主義相聯(lián)系的，認(rèn)為有過(guò)錯(cuò)是可罰性的前提，沒(méi)有過(guò)錯(cuò)就不能定罪處罰，有過(guò)錯(cuò)就要處罰，進(jìn)而形成另一個(gè)有罪必糾的理念。
我認(rèn)為主體的刑事責(zé)任能力和罪過(guò)解決的是刑罰依據(jù)問(wèn)題，而不是解決犯罪的應(yīng)受處罰性問(wèn)題，更不是犯罪構(gòu)成的要件。就此談?wù)勎覝\薄的一己之見(jiàn)。
一、用行為主體的刑事責(zé)任能力和主觀過(guò)錯(cuò)來(lái)解決犯罪的應(yīng)受懲罰性是錯(cuò)誤的，它混淆了犯罪和刑罰的關(guān)系，刑事責(zé)任能力和主觀過(guò)錯(cuò)應(yīng)該是刑罰的要件，而不是犯罪的構(gòu)成要件。
首先，用刑事責(zé)任能力限定犯罪的主體，在實(shí)踐中會(huì)引起混亂，應(yīng)當(dāng)將犯罪和刑罰區(qū)分開(kāi)來(lái)。為說(shuō)明這一點(diǎn)，我先舉一個(gè)案例：
張某是一個(gè)精神病患者，是他家族的唯一一個(gè)兒子，因病三十多歲沒(méi)有娶妻。其家人隱瞞他精神病的事實(shí)，為他找了一個(gè)婦女王某當(dāng)媳婦。王某到張某家后發(fā)現(xiàn)張某精神病而拒絕嫁給張某，張某的姐姐為了造成生米煮成熟飯的事實(shí)，綁住王某的手腳，扒了王某的衣服，讓張某和王某強(qiáng)行發(fā)生了性行為。后經(jīng)公安鑒定，張某在行為期間是精神病發(fā)病狀態(tài)，無(wú)刑事責(zé)任能力�，F(xiàn)在的問(wèn)題是：張某姐姐的行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？
基于生理原因，婦女只能構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯，而不能單獨(dú)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。根據(jù)我國(guó)當(dāng)前的犯罪構(gòu)成理論，張某因?yàn)闆](méi)有刑事責(zé)任能力，其行為根本不構(gòu)成犯罪，更談不上強(qiáng)奸罪。既然張某的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，那么也就不能定張某姐姐以強(qiáng)奸罪。那么，能否將張某看作是他張某姐姐實(shí)施強(qiáng)奸的工具，以工具理論定張某的姐姐犯強(qiáng)奸罪呢？很顯然不能，人的刑法屬性確定了人不能作為工具處理，工具說(shuō)法也不符合強(qiáng)奸罪的立法本意。至于張某的姐姐是否構(gòu)成其他罪，如猥褻婦女罪，則另當(dāng)別論。
但是，如果我們將刑事責(zé)任能力確定為刑罰的要件，而不是犯罪的構(gòu)成要件。那么在定罪上，我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，即張某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，他姐姐的行為也構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共犯（當(dāng)然，還涉及共同犯罪的界定問(wèn)題）。在刑罰上，因?yàn)閺埬硾](méi)有刑事責(zé)任能力而免于刑事處罰，他姐姐則應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪追究刑事責(zé)任。
同樣的，犯罪構(gòu)成的主體（刑事責(zé)任能力）要件還會(huì)使其他的共同犯罪現(xiàn)象難以處理。
例如，主犯的界定和處理，如果一個(gè)人指使組織幾個(gè)無(wú)刑事責(zé)任能力的人實(shí)施了諾干嚴(yán)重危害社會(huì)的行為。他的行為是否構(gòu)成主犯，是否應(yīng)對(duì)所有的犯罪追究責(zé)任？如果按照現(xiàn)在的犯罪構(gòu)成理論，無(wú)刑事責(zé)任能力的人實(shí)施的行為都不構(gòu)成犯罪，那么也就不存在組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪之說(shuō)。
再例如，教唆不滿十四歲的人殺死他人的行為是否構(gòu)成犯罪？按照《刑法》第二十九條規(guī)定，只有教唆他人犯罪的，才按照他在犯罪中所起的作用進(jìn)行處罰。按照當(dāng)前的犯罪構(gòu)成理論，十四歲以下的人顯屬無(wú)刑事責(zé)任能力的人，其實(shí)施的行為更根本不構(gòu)成犯罪。既然其實(shí)施的行為不構(gòu)成犯罪，也就無(wú)所謂共同犯罪，更不存在教唆犯罪問(wèn)題，不能追究其教唆犯的刑事責(zé)任。那么能否以工具之說(shuō)確定教唆人犯故意殺人罪呢？我認(rèn)為不能，因?yàn)樗男袨橄鄬?duì)于死者的死亡之間來(lái)說(shuō)是間接的因果關(guān)系。
其次，用是否有主觀過(guò)錯(cuò)判斷是否構(gòu)成犯罪也是不當(dāng)?shù)�。因�(yàn)椋饔^要件的一方面是以報(bào)應(yīng)理念解決可處罰性問(wèn)題，另一方面是解決主體的責(zé)任能力問(wèn)題。都是解決行為人對(duì)一個(gè)犯罪行為應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任問(wèn)題（在民事責(zé)任中也一樣），而不是解決行為是否構(gòu)成犯罪的問(wèn)題。如果先判斷一個(gè)人要不要承擔(dān)刑事責(zé)任，在判斷該行為是否構(gòu)成犯罪，就會(huì)發(fā)生本末倒置。只有先確定一個(gè)人的行為構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上，才能判斷一個(gè)人對(duì)該犯罪行為是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任。主觀過(guò)錯(cuò)解決的是可譴責(zé)行問(wèn)題，而可譴責(zé)行解決的是追究刑事責(zé)任問(wèn)題，而不是判斷是否構(gòu)成犯罪問(wèn)題。
二、如何理解應(yīng)受處罰性呢？一個(gè)嚴(yán)重危害社會(huì)的行為是否構(gòu)成犯罪，除了社會(huì)危害性以外，還應(yīng)當(dāng)看刑法對(duì)該行為有沒(méi)有明確規(guī)定，只有法律明確該行為是犯罪行為，應(yīng)予處罰時(shí)，才認(rèn)定其為犯罪。而法律沒(méi)有明確規(guī)定，就算有再大的社會(huì)危害性，也不能認(rèn)定其為犯罪。所以，我認(rèn)為應(yīng)受處罰性解決的是罪的法定的問(wèn)題。
三、那么如何構(gòu)建一個(gè)犯罪和刑罰體系呢？我認(rèn)為應(yīng)建立一個(gè)犯罪—責(zé)任—刑罰的體系。即先確定一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪；如果構(gòu)成犯罪，再判斷該行為是否要承擔(dān)刑事責(zé)任；如果要承擔(dān)刑事責(zé)任，最后根據(jù)法律具體規(guī)定、危害后果、情節(jié)等因素進(jìn)行量刑。
在確定一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪的時(shí)候，我們只要判斷兩點(diǎn)。第一，該行為是否具有社會(huì)危害性；第二，該行為是否為法律所明確規(guī)定為犯罪行為。如果符合就認(rèn)定該行為構(gòu)成犯罪，反之，則認(rèn)定無(wú)罪。而不考慮刑事責(zé)任能力以及主觀過(guò)錯(cuò)。
在確定一個(gè)行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪后，在判斷是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任。這個(gè)時(shí)候，我們要考慮行為人是否具有刑事責(zé)任能力，如果有刑事責(zé)任能力，我們?cè)诜治鲈撔袨槭欠窬哂锌勺l責(zé)性。只有在一個(gè)實(shí)施犯罪行為人具有刑事責(zé)任能力，且行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)，該行為有具有可譴責(zé)性時(shí)。才決定應(yīng)當(dāng)對(duì)其追究刑事責(zé)任。另外，我認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)也應(yīng)是不具有可譴責(zé)性而不予追究責(zé)任的行為。
在認(rèn)定一個(gè)行為構(gòu)成犯罪，且行為人不具有刑罰上可免責(zé)性時(shí)，最后按照法律條文的具體規(guī)定以及行為的社會(huì)危害后果和情節(jié)等因素對(duì)具體行為人確定具體的量刑范圍。
所以，我認(rèn)為在犯罪構(gòu)成上實(shí)行兩要件理論，即客觀方面實(shí)施了刑法所禁止的危害社會(huì)的行為，損害了刑法所保護(hù)的客體，就構(gòu)成犯罪，而不考慮主體和主觀方面，把主體和主觀方面作為量刑的基礎(chǔ)。
葉星林，北京尚公律師事務(wù)所 Email：yexinglin@hotmail.com http://www.splf.com.cn
