[ 臧恩富 ]——(2007-9-15) / 已閱42174次
掛靠施工糾紛案件爭議焦點問題評析/臧恩富
遼寧壹品律師事務所 臧恩富律師
前言：
本文作者代理原告的一件掛靠施工索要工程款糾紛案件，從一審起訴和工程造價鑒定、對方上訴、發(fā)回重審、對方再次上訴到經(jīng)省高院審委會評議通過于近日作出終審判決（原告最終勝訴），該案從審判結(jié)果的角度終于塵埃落定。該案件的終審判決，對于代理掛靠施工糾紛案件的律師來說，如何掌握法院對于工程造價鑒定取費標準和依據(jù)的確定、掛靠施工糾紛案件中當事人的確定、相關(guān)合同中關(guān)于稅費和管理費約定的效力及其判決結(jié)果等掛靠施工糾紛案件中的焦點問題，都有了較為明確的答案。本文初擬于案件代理過程中，因案件尚未審結(jié)，不便發(fā)表�，F(xiàn)鑒于案件已審結(jié)，故對原文中的部分觀點按省高院的判決結(jié)果作了一定的調(diào)整。但由于律師對當事人負有保密義務，故文中對于案件的具體情況不便祥述，僅就該案涉及的部分焦點問題加以評述，供代理類似案件的律師或?qū)υ撛掝}有興趣的當事人參考。
掛靠施工是指沒有資質(zhì)的施工人或資質(zhì)低的施工人（即掛靠人）借用有資質(zhì)或資質(zhì)高的施工企業(yè)（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費的行為。掛靠施工雖然被法律所禁止，但在各種利益的驅(qū)動下，現(xiàn)實生活中掛靠施工現(xiàn)象往往屢禁不止，因掛靠施工所引發(fā)的糾紛也時有發(fā)生。盡管最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對于掛靠施工的效力及法律后果作了原則性的規(guī)定，但在具體個案的審理過程中，圍繞著如何認定掛靠施工、如何確定訴訟主體、發(fā)包人在什么情況下要對掛靠人承擔支付工程價款的責任、掛靠人按何種取費標準結(jié)算工程款、法院不收繳掛靠合同約定的管理費的情況下管理費如何處理、掛靠合同約定的代扣稅費的條款效力如何、如何認定相關(guān)的稅種稅率等等問題，當事人仍然爭論不休，同時其中大部分問題在司法解釋中又找不到直接的答案，研究掛靠施工糾紛案件中這些爭議的焦點問題，對于法官審理或律師代理承辦掛靠施工糾紛案件，都具有現(xiàn)實的應用價值。
一、掛靠施工法律關(guān)系的界定
掛靠施工合同糾紛案件中，當事人往往對是否構(gòu)成掛靠施工本身就存在爭議，一方當事人主張是掛靠施工關(guān)系，另一方當事人往往主張不是掛靠施工關(guān)系，是內(nèi)部承包或被指派的項目經(jīng)理人管理施工等，所以，代理掛靠施工糾紛案件首先要解決如何界定掛靠施工法律關(guān)系的問題。
1、掛靠施工的定義
如上所述，掛靠施工是指沒有資質(zhì)的施工人或資質(zhì)低的施工人（即掛靠人）借用有資質(zhì)或資質(zhì)高的施工企業(yè)（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費的行為。即指最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬工程施工。掛靠施工的一個重要特征是掛靠人自負盈虧。
對于掛靠施工這種法律現(xiàn)象，上述最高人民法院關(guān)于施工合同司法解釋在征求意見稿中曾明確使用過“掛靠”二字，但在最終發(fā)布實施的正式解釋中又取消了掛靠字眼，改成了上述原則性規(guī)定，征求意見稿中是這樣規(guī)定的：發(fā)包方與承包方簽訂的建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應當認定無效：“不具備法定資質(zhì)的單位或個人以掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包等轉(zhuǎn)包的形式使用具有法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與建設(shè)單位簽訂的建設(shè)工程施工合同”。
深圳市以地方立法的形式明令禁止掛靠施工，該地方法規(guī)的規(guī)定對于如何界定掛靠施工法律關(guān)系具有參考價值：
《深圳市制止建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠規(guī)定》（深圳市人民政府令第104號，2001年7月27日發(fā)布施行）第六條規(guī)定： 下列行為屬掛靠行為：
�。ㄒ唬┩ㄟ^出租、出借資質(zhì)證書或者收取管理費等方式允許他人以本單位名義承接工程的；（二）無資質(zhì)證書的單位、個人或低資質(zhì)等級的單位通過各種途徑或方式，利用有資質(zhì)證書或高資質(zhì)等級單位的名義承接工程的。第七條規(guī)定： 具備下列情形之一的，以掛靠行為論處：（一）合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間無產(chǎn)權(quán)關(guān)系；（二）合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間無統(tǒng)一的財務管理；（三）合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理及主要工程管理人員之間無合法的人事調(diào)動、任免、聘用以及社會保險關(guān)系；（四）合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的工人之間無合法的建筑勞動用工和社會保險關(guān)系。
2、掛靠施工關(guān)系中的當事人及其之間的法律關(guān)系
在掛靠施工法律關(guān)系中，有三方當事人，是一種三方當事人的三角關(guān)系，這三方當事人是：
（1）、發(fā)包方
（2）、被掛靠人（出借資質(zhì)證書一方）
（3）、掛靠人（借用資質(zhì)證書的實際施工人）
在這三方當事人之間存在如下三種法律關(guān)系，
（1）、發(fā)包方與被掛靠人之間的名義施工合同關(guān)系
（2）、發(fā)包方與掛靠人之間的實際施工合同關(guān)系（尤其在發(fā)包方對掛靠知情的情況下）
（3）、掛靠人與被掛靠人之間的無效經(jīng)營合同關(guān)系（無效分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系）
進行這種法律關(guān)系細分在具體個案中對于理順當事人的法律關(guān)系進而明確其權(quán)利義務具有指導意義。
3、 掛靠施工與企業(yè)內(nèi)部承包合同及項目經(jīng)理人對工程的管理之間的區(qū)別
因司法解釋規(guī)定掛靠施工屬無效合同，且法院有權(quán)收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得（參見司解第四條），所以在個案中，被掛靠人常常否認與掛靠人之間存在掛靠關(guān)系，而主張是企業(yè)內(nèi)部承包合同或指派的項目經(jīng)理對工程進行正常管理，進而主張不屬于法院受案范圍或是一種有效合同關(guān)系。
（1） 掛靠施工與企業(yè)內(nèi)部承包的區(qū)別
因掛靠施工是違法的，當事人為了規(guī)避法律，經(jīng)常以內(nèi)部承包的形式出現(xiàn)，而對于內(nèi)部承包，法院系統(tǒng)一直存在著企業(yè)內(nèi)部承包合同法院不予受理的說法（詳見1987年12月1日最高人民法院關(guān)于人民法院可否受理企業(yè)內(nèi)部承包合同糾紛案件問題的電話答復），所以在掛靠施工糾紛案件中，主張不構(gòu)成掛靠關(guān)系的被掛靠方經(jīng)常提出的主張就是企業(yè)內(nèi)部承包合同關(guān)系。對于如何理解和界定企業(yè)內(nèi)部承包合同，2001年《遼寧省高級人民法院經(jīng)濟審判工作座談會會議紀要》[2001]遼經(jīng)他字第5號文件作出了明確的規(guī)定：“關(guān)于如何界定企業(yè)內(nèi)部承包問題。與會同志認為，企業(yè)承包合同與內(nèi)部承包合同不同，區(qū)分時可從以下方面考慮：（1）發(fā)包方與承包方在簽訂合同上是否為平等的民事法律關(guān)系主體，民事法律關(guān)系主體平等是認定企業(yè)承包的首要要件。（2）、合同約定的承包內(nèi)容是否包死，如果約定承包方交納固定承包費并自負盈虧的屬于包死，是企業(yè)承包；如約定根據(jù)指標完成情況實施獎懲措施、利潤提成，或既拿承包費又拿工資的不屬于包死，是企業(yè)內(nèi)部承包。對企業(yè)內(nèi)部承包，法院不予受理。對企業(yè)承包案件，原則是應予審理，但不能解決工人安置等問題的，不宜審理�！睆倪|寧省高級人民法院的上述規(guī)定看，合同是否屬于企業(yè)內(nèi)部承包合同要審查合同的主體和內(nèi)容，不能簡單地依合同表面的名稱確定，若掛靠人不從被掛靠單位領(lǐng)取工資或獎金，也不享受被掛靠單位的勞動保險待遇，則掛靠人與被掛靠人就是平等的民事法律關(guān)系主體，若雙方的合同中約定無論掛靠人所承包的工程盈虧與否，掛靠人均應向被掛靠人交納固定的管理費，則掛靠人與被掛靠人之間就不是企業(yè)內(nèi)部承包合同關(guān)系，而是施工合同中的掛靠和借用資質(zhì)的關(guān)系。
（2） 掛靠人與項目經(jīng)理的區(qū)別
1995年1月7日建設(shè)部建建字第1號文發(fā)布的《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》對于項目經(jīng)理的概念、管理、資質(zhì)、發(fā)證機關(guān)都作出了明確的規(guī)定：該文件第二條規(guī)定：建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理（以下簡稱項目經(jīng)理）是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。第四條規(guī)定：各省、自治區(qū)直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門歸口管理本轄區(qū)建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)。第十條規(guī)定：項目經(jīng)理資質(zhì)分為一、二、三、四級。第十二條規(guī)定：項目經(jīng)理實行持證上崗制度。從事工程項目施工管理的項目經(jīng)理，必須經(jīng)各省、自治區(qū)、直轄市建設(shè)行政主管部門或國務院各有關(guān)部門組織培訓、考核和注冊，獲得《全國建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理培訓合格證》（以下簡稱“項目經(jīng)理培訓合格證”）或《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)證書》。第十九條規(guī)定：項目經(jīng)理是崗位職務，在承擔工程式建設(shè)時，必須具有國家授予的項目經(jīng)理資質(zhì)，其承擔的工程的規(guī)模應符合相應的項目經(jīng)理的資質(zhì)等級。第二十七條規(guī)定：已取得項目經(jīng)理資質(zhì)證書的，各企業(yè)應給予相應的企業(yè)管理人員待遇，并實行崗位工資和獎勵制度。
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