[ 李哲 ]——(2007-9-2) / 已閱19779次
客觀歸責論基本構造的辨析
李哲
摘要：客觀歸責論是自上世紀70年代以來在德國刑法學界乃至歐洲刑法學界討論得最頻繁最熱烈的刑法學理論問題。該理論倡導根據刑法法理的任務對侵害法益的行為和結果給予客觀歸責。根據客觀歸責原則，客觀目的性是決定歸責的根本性要素，而這個要素決定于兩個彼此互相決定的下位要素，即“行為的客觀風險制造能力”和“規(guī)范的目的性”。根據這兩個要素，客觀歸責原則包含三個判斷標準：制造不被容許的風險、實現不被容許的風險以及構成要件的效力范圍。很大程度上，客觀歸責論雖謂“制造并實現法所不容的風險”，但其內涵仍多為以反面排除不可歸責的例外情況。并未實質定義“法所不容的風險的制造與實現”的類型化基準。本文從規(guī)范刑法原理的立場出發(fā)，對“制造并實現法所不容的風險”進行淺析，嘗試以不法理論詮釋上述判斷標準的內涵。
關鍵詞：客觀歸責論 行為無價值 結果無價值
一、客觀歸責論構成要素的辨析
1、制造不被容許的風險
所謂制造不被容許的風險，是指行為人的行為制造了足以引起構成要件上法益侵害結果的法律上重要的風險，從規(guī)范角度看，就是行為人的行為符合法定構成要件的要求，違反了禁止或命令規(guī)范，換句話說，從刑法法理任務來看，立法者認為行為人的行為是危險的，需要加以禁止。由此我們也可以清楚地知道，未制造風險的行為，以及雖制造了風險，但所制造的風險并非為被法所不容的風險的行為，均不能進行歸責。
行為人的行為沒有在法所重視的范圍內提高風險，而只是構成一般社會上認為正常的行為，則可認為并未實現構成要件。這些行為當然不是沒有促成風險，但這些風險是一般的生活風險，是法律所不禁止的。例如慫恿他人登高山、潛水、在雷雨交加之際外出等。若不是對法規(guī)范、法秩序所保護的法益以相當的方式加以侵害，即使出現了法益損害的結果，也只能視為意外，不能對行為予以歸責。
只有制造法所不容的風險，才被認為滿足了實現構成要件的條件之一，而和制造風險一致的概念是增加風險、提高風險，而并非降低風險。①故而降低風險的行為，毫無疑問不具有客觀歸責性。這里經常有兩個例子被使用。一是甲看到一塊石頭砸向乙的頭，出手擋石頭，以致石頭砸到了已的腳。甲的行為造成了乙的腳受傷，但若非甲的行為，乙就有生命危險，故甲的行為被認為是降低風險的行為，不能予以歸責。二是甲看到乙欲偷盜1000元，便勸乙少偷點，只偷盜500元。乙聽從甲的話，只偷了500元。若非甲的行為，則財產的損害較大，故同樣認為甲的行為是降低風險的行為，不能予以歸責。筆者認為，縱觀上述兩個案例，從形式上看均為對構成要件上法益侵害結果的減輕，但對于未然法益侵害狀態(tài)與已然法益侵害結果的比較，是否僅止于以法益均衡比較為唯一歸責標準，是值得商榷的。由此提出更進一步的問題，即如何定義“法所不容的風險的制造與實現”此類型化基準。很大程度上，客觀歸責論雖謂“制造并實現法所不容的風險”，但其內涵仍多為以反面排除不可歸責的例外情況。若扣除排除歸責的事例不論，客觀歸責論的實質基礎僅止于建立在行為與結果的“相當的”合法則條件之上。若將事件性因果法則從構成要件的概念中剝離，相當性的合法則條件不再是客觀歸責的實質基礎，則可促成客觀歸責論發(fā)展出切合“制造并實現法所不容的風險”此類定義的積極歸責基準。
筆者認為，這個問題的實質是解答客觀歸責論的理論依據，也就是說，客觀歸責論仍然是建立在一套科學的刑法理論基礎上，而所謂的“制造法所不容的風險”以及“實現法所不容的風險”均以該刑法理論為其根源。
從形式上看， “制造法所不容的風險”以及“實現法所不容的風險”均依刑法規(guī)范的構成要件所確定。認定的依據在于，若行為人的行為實現了客觀構成要件，則認為是“制造法所不容的風險”以及“實現法所不容的風險”。因為實現客觀構成要件的行為，正是立法者所認為的“制造了足以引法益侵害結果的重要的風險”的行為，因而予以否定評價。
從實質上看，應以不法理論檢驗制造法所不容的風險”以及“實現法所不容的風險”。而不法理論以違法性為其實質性違法要素。于此，有著眼與“違法”是對法規(guī)范秩序的違反的“行為無價值”論以及著眼于“違法”是對法益的侵害或威脅的“結果無價值”論。其中，行為無價值論認為違法性的實質是違反國家法秩序的精神、目的，違反作為法秩序基礎的社會倫理規(guī)范。對于違法性的判斷，最基本的是重視行為本身對社會倫理規(guī)范的違反，在這里，行為人的主觀的樣態(tài)、行為自身的客觀的樣態(tài)直接關系到行為的違法性問題，行為是否違法取決于行為人內心的惡性與行為本身的反倫理性。所以，行為無價值是對于與結果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定評價。結果無價值論則認為違法性的實質是對法益的侵害或者威脅。在判斷行為是否具有違法性、行為是否屬于違法阻卻事由時，最基本的是考慮行為是否侵害或者威脅了法益。沒有侵害或威脅法益的行為，無論行為人的主觀的樣態(tài)、行為自身的客觀的樣態(tài)如何，都應該肯定行為不具有違法性。所以，結果無價值是對于行為現實引起的對法益的侵害或者威脅所作的否定的評價。②目前，實質的違法性論中，除了上述兩個理論外，還存在試圖兼容上述兩個理論的“二元論”的存在，其基本觀點是認為違法性的實質不僅是對法規(guī)范的違反，同時是對法益的侵害或威脅。堅持“行為無價值”或“結果無價值”均具有片面性。若僅僅違法了法規(guī)范秩序，但沒有侵害任何法益，無論如何都不能視為是“違法”，同樣，若僅有法益受侵害或威脅的結果存在，但行為人的行為并沒有違反法規(guī)范或法秩序，只能認為該結果的出現是“意外事件”，不能認為行為人“違法”。
若本著“二元論”的立場，則能夠輕易回答客觀歸責論的法理依據。所謂“制造法所不容的危險”是指行為人的行為違反了法規(guī)范與法秩序，亦即“行為無價值”，其判斷的基點是根據行為的一般情況以及一般社會生活經驗，判斷行為導致結果發(fā)生的危險性。若能夠得出肯定結論，則認為行為人的行為制造了法所不容的危險。實現了客觀構成要件的客觀行為面。所謂“實現法所不容的危險”是指行為造成了法益侵害的結果，亦即“結果無價值”。此時，行為的危險性由抽象的危險上升為具體的危險并得到實現。若沒有實現風險，僅構成對法益的威脅，則成立未遂犯。在此基礎上，由構成要件效力范圍限制客觀歸責的適用范圍，從而形成完整的客觀歸責論。
通過以上解析，筆者認為，“違法性二元論”是客觀歸責論的刑法法理依據。回答是否“制造了法所不容的危險”以及是否“實現了法所不容的危險”均需以其為根據。在看前面的案例，案例一中，之所以認定甲的行為不是“制造法所不容的危險”的行為，是因甲的行為不具有主觀違法性要素，根據行為一般情況和一般社會生活經驗否定其具有導致危害結果發(fā)生的危險性，非“行為無價值”。而案例二中，由于存在犯罪形態(tài)的制約因素，減低盜竊數額從客觀上看并不能排除主觀違法性要素，根據行為一般情況和一般社會生活經驗肯定其具有導致危害結果發(fā)生的危險性，因而應對行為予以否定評價。雖然確實降低了財產的損害，但不應視為降低風險的行為。在這里，肯定行為人的行為非“降低法所不容的危險”的行為，重心在于并非風險沒有被降低，而是行為本身不能認定為降低風險的行為。
更進一步的問題則是：客觀歸責論強調不法的重心在客觀構成要件，而風險是否被允許，以風險是否足以導致法益受害為判斷依據，風險能否導致法益受害，有一般生活經驗上的客觀標準可循，與行為人如何認定或有無認識并無關涉。③而若依“行為非價”詮釋“制造法所不容的風險”，則必然論及主觀違法性要素，似改變了客觀歸責論強調不法的重心在客觀構成要件的理論基礎，何解？
事實是自客觀歸責論發(fā)展至今，從未否認過除客觀歸責判斷之外，還需要作主觀構成要件判斷，其判斷的準據是客觀構成要件要素，對行為客觀面的判斷若和客觀構成要件要素對應，則客觀構成要件合致。而若行為的主觀面和客觀構成要件要素對應，則主觀構成要件要素合致。該理論稱為“對應理論”。根據對應理論判斷構成要件合致性，則客觀歸責意圖將故意的判斷決定于客觀構成要件的功能無法得到徹底印證，因故意所認識的對象，亦即用作判斷標準的客觀構成要件有兩個：一為判斷者從行為外觀所認定的，一為行為人自己的認知。在存在錯誤的情形，根據行為外觀解讀的客觀構成要件，其實僅是依客觀面進行判斷，并非和行為人的認知相符，導致依據“對應理論”對客觀面和主觀面分離判斷中，客觀面判斷經主觀面判斷之后可能被推翻，或無法確定應依據哪一個客觀構成要件進行判斷，因為著手實施的行為究竟是什么樣的行為，必須依行為人的故意所確定。故此，行為人的主觀面有不法的定向作用，甚至是決定行為不法色彩的主要因素。④
另外，從刑法哲學的角度出發(fā)，客觀危害是犯罪人客觀上所具有的某種屬性，該屬性是建立在犯罪人客觀行為狀態(tài)之上的行為事實。其中，刑法中的行為是一種犯罪行為，應當受到刑罰處罰，其特征包括心素和體素。所謂行為的心素是指意思決定與意思活動，只有在一定的意思支配下的舉止，才能歸屬于人的行為，人的意思是行為的必備要素。而體素即指身體的動靜，是行為的外部表現。心素和體素同時具備的行為，才是刑法上的行為。⑤據此，依“行為非價”詮釋“制造法所不容的風險”，是對行為心素的客觀價值判斷，并非在責任層面對其進行檢討，這與客觀歸責論倡導的客觀目的性是合致的。
2、實現不被容許的風險
雖然制造了法所不容的風險，但該風險并未實現，則只能構成未遂犯。例如受槍傷的行為人送醫(yī)救治，在醫(yī)院被火燒死，雖然開槍的人制造了風險，但并沒有進一步實現該風險，這實際上是沒有實現構成要件，故不能認為是實現風險。⑥
在傳統(tǒng)所認為的因果流程錯誤的例子中，所謂的不重要因果流程偏離的情形，仍然能夠以該原則進行檢驗。例如“韋伯的概括故意”，行為人將人殺死后埋葬，實際被害人是死于因埋葬引起的窒息，而并非行為人的殺人行為。傳統(tǒng)理論以“概括故意”來忽視因果流程的偏差而實現歸責。若應用該原則，這并非一般所認為的是故意的問題，而是客觀構成要件有無實現的問題。行為人不但制造了風險，而且該風險依然實現了，故應予以歸責。
除制造法所不容的風險外，尚需該風險被實現，如果風險被實現了，并非被法所不容，例如某人超速之后減速并保持了限速，但減速后，卻撞了人，雖然其在超速時制造了法所不容的風險，但在減速時，并沒有將這個風險實現，因此不可予以歸責。
另外需要強調的是，如果結果不在注意規(guī)范保護目的的范圍之內，則仍然不可歸責。例如牙醫(yī)為某人拔牙并實施麻醉，此人死于心臟衰竭，其在事前確已告知牙醫(yī)其心臟有問題，但牙醫(yī)沒有依規(guī)定找麻醉師而自行實施麻醉，事后確定，即使經麻醉師檢查，也無法查出此人的心臟問題，而此人只可能因麻醉程序而延后死亡時間。在該例中，牙醫(yī)會同麻醉師的義務這一規(guī)定，其目的并不在于短期延長被害人的生命，因此該結果并非是規(guī)范保護目的所要保護的結果，故不應予以歸責。⑦
根據筆者前論的觀點，認為客觀歸責論可視不法二元論為其法理內涵，以“行為非價”詮釋“制造法所不容的風險”，以“結果非價”詮釋“實現法所不容的風險”。在此基礎上，則導致一個重要疑問的產生�？陀^歸責論者通常認為，對于“實現法所不容的風險”這個要件，若雖然制造了法所不容的風險，但該風險并未實現，則只能構成未遂犯，不能認為是實現風險。但若以“結果非價”詮釋“實現法所不容的風險”，因未遂犯的實質是對法益所產生的威脅，就此而言，應該納入“實現法所不容的風險”的范疇。但“實現法所不容的風險”卻排斥對未遂犯的論理，原因如何。
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