[ 高軍 ]——(2007-8-31) / 已閱23415次
試論當(dāng)代中國(guó)憲政文化建設(shè)
高軍
（江蘇技術(shù)師范學(xué)院 江蘇常州 213001）
[摘要]：有憲法未必有憲政，作為西方泊來(lái)品的憲政文化是憲政得以實(shí)現(xiàn)的深層次原因。文章在探討西方憲政文化的主要內(nèi)容及回顧百年中國(guó)立憲教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，對(duì)當(dāng)代中國(guó)的憲政文化建設(shè)提出了具體的建議。
[關(guān)鍵詞]：憲政 憲政文化
有憲法未必實(shí)現(xiàn)憲政，憲法僅是憲政的前提之一，是實(shí)現(xiàn)憲政的必要而非充分條件，如今在學(xué)術(shù)界已成為基本通識(shí)。從世界范圍來(lái)看，當(dāng)今不立憲的國(guó)家已幾近于無(wú)，但實(shí)際上真正實(shí)行憲政的國(guó)家卻仍然為數(shù)不多�；仡欀袊�(guó)立憲史，自晚清政府頒布《欽定憲法大綱》以來(lái)，中國(guó)立憲已逾百年，然迄今憲政始終卻未能在中華大地上實(shí)現(xiàn)。究其兩者的原因，固有多端，然憲政文化之缺失乃為其深層次之原因。這里所謂的憲政文化，指的是人類(lèi)在追求和創(chuàng)建憲政這一政治形式的政治歷史實(shí)踐中，形成的有關(guān)憲政的意識(shí)形態(tài)。具體而言，它包含了建立一系列的制度，培養(yǎng)人們對(duì)憲法發(fā)自?xún)?nèi)心的尊崇，以使憲法規(guī)范得以落實(shí)，保證憲法最高權(quán)威的實(shí)現(xiàn)。[1]因此，結(jié)合中國(guó)百年立憲的歷程，探討憲政的文化基礎(chǔ)，對(duì)當(dāng)代中國(guó)的憲政建設(shè)不無(wú)裨益。
一、憲政文化是西方的泊來(lái)品
憲政是西方文化傳統(tǒng)所內(nèi)生的一種現(xiàn)象，是西方社會(huì)、文化自然演進(jìn)的結(jié)果。當(dāng)代中國(guó)的憲政文化建設(shè)，必須追溯到西方文化的源頭對(duì)西方文化作簡(jiǎn)要的巡禮，以探尋憲政文化的歷史根源。
1、“性惡論”假說(shuō)——制度建設(shè)的前提
西方“性惡論”來(lái)源于基督教的“原罪說(shuō)”，即人類(lèi)遠(yuǎn)祖亞當(dāng)、夏娃犯下的原罪，認(rèn)為人身上有其不可消解的罪惡，在完美的神性與不完美的人性之間，永存幽暗。[2]基于這種發(fā)自對(duì)人性中與生俱來(lái)的陰暗面和人類(lèi)社會(huì)根深蒂固的黑暗勢(shì)力的正視和警惕的幽暗意識(shí)，西方文化對(duì)人性持低調(diào)的態(tài)度。“誰(shuí)認(rèn)為絕對(duì)權(quán)力能純潔人們的氣質(zhì)和糾正人性的劣根性,只要讀一下當(dāng)代或其他任何時(shí)代的歷史,就會(huì)相信適得其反。” [3] “一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力,這是萬(wàn)古不變的一條經(jīng)驗(yàn)”，“有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止”。[4]休謨認(rèn)為，“政治作家們已經(jīng)確立了這樣一條準(zhǔn)則，那在設(shè)計(jì)政府制度和確定幾種憲法的制約和控制時(shí)，應(yīng)把每個(gè)人都視為無(wú)賴(lài)——在他的全部行動(dòng)中，除了謀求一己的私利之外，別無(wú)其他目的。”[5]托馬斯•杰弗遜說(shuō)過(guò)：“信賴(lài)，在任何場(chǎng)所都是專(zhuān)制之父。自由的政府，不是以信賴(lài)，而是以猜疑為基礎(chǔ)建立的。我們用制約性的憲法約束受托于權(quán)力的人們，這不是出自信賴(lài)，而是來(lái)自猜疑�！虼�，在權(quán)力問(wèn)題上，不是傾聽(tīng)對(duì)人的信賴(lài)，而是需要用憲法之鎖加以約束，以防止其行為不端。”[6]在西方思想史上，這類(lèi)論述府拾皆是已成通識(shí)。正是基于對(duì)人性的懷疑而產(chǎn)生的對(duì)擁有權(quán)力的政府的不信任感激發(fā)了有限政府以及通過(guò)具體的制度設(shè)計(jì)來(lái)限制政府權(quán)力的必要性，由此構(gòu)筑了憲政理念的理論假定前提。
2、社會(huì)契約理論——政府產(chǎn)生及其權(quán)力正當(dāng)性的來(lái)源
在西方政治法律思想史上，社會(huì)契約理論是源遠(yuǎn)流長(zhǎng)影響深遠(yuǎn)的理論。古希臘智者學(xué)派的代表人物普羅泰戈拉、安提豐較早地提出了社會(huì)契約的思想。[7]古希臘的伊壁鳩魯最早從理論上系統(tǒng)闡述了社會(huì)契約思想，“用社會(huì)契約觀點(diǎn)來(lái)說(shuō)明法律，認(rèn)為公正是社會(huì)的、彼此約定的產(chǎn)物”。[8]而在西方文化之“靈”的猶太文化中，《圣經(jīng)》就被視為猶太民族與上帝之間的一種契約。在中世紀(jì)早期，西方就形成了這樣的觀念：“統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者之間的關(guān)系本質(zhì)上是契約關(guān)系”，“盡管王權(quán)自身有著神圣起源，但特定君主取得王權(quán)的基礎(chǔ)是他與人民的雙方契約�！盵9]中世紀(jì)國(guó)王和貴族之間關(guān)系是一種契約關(guān)系，而領(lǐng)主與農(nóng)民之間的關(guān)系雖有較大的任意性和專(zhuān)斷性，但它仍帶有契約關(guān)系的特點(diǎn)。城市形成后，也按那個(gè)時(shí)代日爾曼人的習(xí)慣，以契約的形式確認(rèn)城市的地位、權(quán)利以及城市內(nèi)部關(guān)系和事務(wù)。許多城市和城鎮(zhèn)是依靠一種莊嚴(yán)的集體誓約而建立起來(lái)的，這些誓約是由全體公民為捍衛(wèi)曾公開(kāi)向他們宣讀的特許狀而作出的。在某種意義上，特許狀是一種社會(huì)契約；實(shí)際上，它是近代政府契約理論產(chǎn)生的主要?dú)v史淵源之一。[10] 近代資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，格老秀斯完成了由古代契約論向近代契約論的最終轉(zhuǎn)型，霍布斯、斯賓諾莎、洛克通過(guò)其社會(huì)契約論主張共同開(kāi)創(chuàng)了西方的自由主義傳統(tǒng)，此階段的契約論在很大程度上去除了超驗(yàn)色彩，更具有工具性的特點(diǎn)，從中邏輯地推演出了憲法產(chǎn)生的必然性。1620年由一批移居北美的清教徒簽訂的“五月花公約”是其較早的實(shí)踐，而美國(guó)獨(dú)立宣言、美國(guó)憲法、法國(guó)《人權(quán)宣言》是其政治上的實(shí)踐，憲法實(shí)質(zhì)上成為社會(huì)契約的法律表現(xiàn)形式，它闡明了國(guó)家權(quán)力根源于人民以及國(guó)家權(quán)力的正當(dāng)性問(wèn)題，確立了個(gè)人對(duì)國(guó)家的主體地位，為近代憲政國(guó)家理念鋪平了道路。
3、權(quán)力分立與制衡——政府權(quán)力行使的規(guī)則
在政治法律思想方面，西方文化一直有權(quán)力多元的傳統(tǒng)。早在古希臘時(shí)期，柏拉圖就提出了對(duì)后世影響深遠(yuǎn)的“混合政體”學(xué)說(shuō)。亞里斯多德也把民主政體和寡頭政體相混合的政體作為一種理想的政體，而且還第一次系統(tǒng)地提出了國(guó)家權(quán)力分立的觀念，認(rèn)為只有實(shí)行國(guó)家議事、行政和司法三種機(jī)能的分工，才能建立一個(gè)良好的政體。古羅馬思想家波利比阿進(jìn)一步發(fā)展了制約、均衡和分權(quán)理論，他使用的混合政體概念不僅包括希臘人所說(shuō)的各種社會(huì)力量之間的混合與平衡，還包括國(guó)家權(quán)力體系不同組成部分和機(jī)構(gòu)之間的制約與平衡，不僅指出了權(quán)力分立的思想，而且還提出了權(quán)力制衡的觀念，認(rèn)為任何一種權(quán)力都不能超越其他權(quán)力之上。古希臘混合政體政府在西賽羅的政治法律理論中得到繼承和完善，西賽羅的混合政體的基礎(chǔ)是和諧理論以及所有人的自由和平等，他比古希臘人更加強(qiáng)調(diào)不同政體因素之間的均衡。不僅如此，他還要求在國(guó)家權(quán)力和公民權(quán)利之間實(shí)現(xiàn)平衡，而這里所謂的平衡就是今天我們所講的“牽制”。中世紀(jì)的托馬斯•阿奎那也是主張混合政體理論的，并巧妙地運(yùn)用《圣經(jīng)》來(lái)論證混合政體的正當(dāng)性。至近代資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，分權(quán)政府取代了混合政體理論。洛克為現(xiàn)代分權(quán)理論奠定了基礎(chǔ)，提出立法權(quán)、執(zhí)法權(quán)及對(duì)外權(quán)分立的思想。孟德斯鳩主張權(quán)力不但應(yīng)當(dāng)分立，而且還應(yīng)當(dāng)相互牽制以達(dá)到某種平衡，提出立法、行政與司法三權(quán)分立理論，其分權(quán)思想已被歷史證明有相當(dāng)?shù)恼胬硇�，被思想界推崇為�?quán)威的思想�？档聫恼軐W(xué)上證明了三權(quán)分立的普適性以及三權(quán)之間的彼此協(xié)作、彼此從屬的關(guān)系。黑格爾則創(chuàng)造了與政治國(guó)家相對(duì)應(yīng)的市民社會(huì)理論，主張?jiān)诜謾?quán)的基礎(chǔ)上不同權(quán)力之間形成牽制的關(guān)系，其中特別強(qiáng)調(diào)司法的獨(dú)立地位，指出司法應(yīng)獨(dú)立于政治國(guó)家。美國(guó)建國(guó)之初的以杰斐遜為首的民主黨人和以漢密爾頓為首的聯(lián)邦黨人都主張分權(quán)，并主張三權(quán)應(yīng)當(dāng)相互制約與平衡，防止一權(quán)獨(dú)大，并將該理論運(yùn)用于政治實(shí)踐，結(jié)出以分權(quán)為基礎(chǔ)的美國(guó)憲法之碩果。[11]
在政治實(shí)踐方面，西方也同樣一直有權(quán)力多元的傳統(tǒng)。在政體上，古希臘時(shí)代的雅典在統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的設(shè)置方面，不但職能相對(duì)分立，而且還含有一定制衡因素。古羅馬雖然建立了統(tǒng)一的帝國(guó)和中央集權(quán)的體制，但其社會(huì)卻蘊(yùn)涵了許多導(dǎo)致權(quán)力多元和制衡的潛在因素，這些因素后來(lái)在歐洲中世紀(jì)得以發(fā)展為權(quán)力制衡的實(shí)踐。事實(shí)上，歐洲中世紀(jì)存在宗教與世俗、王權(quán)和教權(quán)的分立和對(duì)抗，沒(méi)有強(qiáng)大的中央集權(quán)國(guó)家，法律也呈現(xiàn)出多元的狀況：教會(huì)法庭傾向于適用教會(huì)法；行會(huì)法庭則適用商法；而城鎮(zhèn)中的其他一些法官又傾向于尋求適宜的規(guī)則——首先是地方習(xí)慣或法規(guī)，其次是在大學(xué)法學(xué)者的幫助下用“歐洲普通法”來(lái)彌補(bǔ)空白。[12]在資產(chǎn)階級(jí)革命期間，構(gòu)成英國(guó)政治權(quán)力格局的階級(jí)基礎(chǔ)雖有所變化，但仍然是國(guó)王、新貴族和代表平民的資產(chǎn)階級(jí)的三足鼎立局面。在此期間所形成的一系列憲法性文件和慣例仍然是多元政治權(quán)力之間斗爭(zhēng)和妥協(xié)的直接產(chǎn)物。美國(guó)同樣繼承了英國(guó)以多元的利益集團(tuán)為載體的政治權(quán)力多元與制衡的傳統(tǒng)，憲法和憲政實(shí)踐中確立了分權(quán)與制衡原則。
4、法律至上與法律信仰——法治原則得以生成的根源
在西方文化中， “法律的歷史性與法律具有高于政治權(quán)威的至高性這一概念相聯(lián)系”，[13]法律高于政治是西方一貫的傳統(tǒng)。古希臘時(shí)期，蘇格拉底倡導(dǎo)“服從法律是公民的最大義務(wù)”。亞里士多德認(rèn)為“法律是正義之樹(shù)上結(jié)出的果實(shí)”，亞里士多德和古羅馬思想巨匠西塞羅都認(rèn)為理性的和正義的法應(yīng)該具有普遍約束力。甚至羅馬皇帝狄?jiàn)W多西在一封信中也指出：“如果君王自愿承受法律的拘束，這是與一個(gè)統(tǒng)治者的尊嚴(yán)相稱(chēng)的說(shuō)法；因?yàn)樯踔廖覀兊臋?quán)威都以法律的權(quán)威為依據(jù)。事實(shí)上，權(quán)力服從法律的支配，乃是政治管理上最重要的事情�！盵14]這些思想因素對(duì)以后歐洲中世紀(jì)的傳統(tǒng)產(chǎn)生了深刻的影響。托馬斯•阿奎那認(rèn)為立法者（皇帝）應(yīng)當(dāng)受自己制定的法律的約束，按照上帝的判斷，一個(gè)君王不能不受法律的指導(dǎo)力量的約束，“應(yīng)當(dāng)自愿地、毫不勉強(qiáng)地滿足法律的要求”。歐洲中世紀(jì)由于日爾曼法中古老的“王在法下”傳統(tǒng)的影響，加上 “由于不能形成一個(gè)絕對(duì)的至高無(wú)上的人格化的權(quán)威，而是權(quán)威的多元格局，這就為‘法律至上’觀念的生長(zhǎng)提供了土壤和提前條件�！� [15] “自12世紀(jì)起，所有西方國(guó)家，甚至在君主專(zhuān)制制度下，在某些重要的方面，法律高于政治這種思想一直并廣泛講述和經(jīng)常得到承認(rèn)。” [16]在英國(guó)，“在同專(zhuān)制王權(quán)的斗爭(zhēng)中，普通法成為議會(huì)政黨手中的強(qiáng)大武器，因?yàn)槠胀ǚㄔ陂L(zhǎng)期的歷史發(fā)展中，形成了某種韌性，它的繁瑣的和形式主義的技術(shù)，使得它能夠頑強(qiáng)地抵制來(lái)自上級(jí)的進(jìn)攻。自那時(shí)起，英國(guó)人便把普通法看作基本自由的保障，用它保護(hù)公民的權(quán)利、對(duì)抗專(zhuān)制權(quán)力的肆虐。”[17]
5、自然法思想——法律信仰的超驗(yàn)基礎(chǔ)
馬里旦認(rèn)為，“真正的自然法觀念是希臘和基督教思想的一種遺產(chǎn)�！盵18]自然法思想將法律與正義聯(lián)系在一起，將正義喻為法律的內(nèi)在屬性，所有的法律都要接受最高的、永恒的自然法的評(píng)判，不正義的法律不是法律。自然法為法律賦予了神圣性，是法律至上的理論基礎(chǔ)，同時(shí)也為法律信仰奠定了超驗(yàn)的基礎(chǔ)。在古希臘，智者學(xué)派即對(duì)自然法思想做了初步的表述，經(jīng)過(guò)蘇格拉底、柏拉圖、亞里斯多德，到斯多葛學(xué)派則提出了完整的自然法理論。到古羅馬，西塞羅繼承并進(jìn)一步發(fā)展了斯多葛學(xué)派的自然法思想，認(rèn)為自然法是由上帝創(chuàng)造的，符合人的自然本性的，超越國(guó)家、民族和時(shí)代的永恒不變的法。中世紀(jì)經(jīng)院哲學(xué)巨子托馬斯•阿奎拉將自然法與神法予以融合，創(chuàng)造了他的永恒法、自然法、神法和人法的四種法的分類(lèi)，并且在堅(jiān)持自然法不變的前提下，承認(rèn)自然法具有某種可變的思想，為現(xiàn)代自然法的復(fù)興提供了重要的依據(jù)。到了近代資產(chǎn)階級(jí)革命前夜，格老秀斯、斯賓諾莎、霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭等一批古典自然法思想家系統(tǒng)地論述了自然法與國(guó)家和法律的起源，為資產(chǎn)階級(jí)革命提供了理論武器，而美國(guó)理性主義自然法學(xué)杰斐遜、潘恩、漢密爾頓，則進(jìn)一步將人民主權(quán)、社會(huì)契約思想發(fā)展為系統(tǒng)的憲政思想。英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命、美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)和美國(guó)憲法的誕生、法國(guó)大革命和法國(guó)《人權(quán)宣言》的誕生則是自然法思想在政治上的實(shí)踐，其成果直接體現(xiàn)為憲法中的法治原則，其標(biāo)志之一就是用法律控制國(guó)家權(quán)力。至十九世紀(jì)，由于法律實(shí)證主義的興起，自然法思想曾一度處于沉寂的狀態(tài)，但“二戰(zhàn)”后又迅速地勃興，產(chǎn)生了馬里旦、菲尼斯、富勒、羅爾斯等一批有巨大影響的自然法學(xué)家，而且作為現(xiàn)代分析法學(xué)派的代表人物哈特也向自然法靠攏，提出了 “最低限度自然”的概念。
二、百年中國(guó)立憲史的反思
與西方憲政文化形成鮮明對(duì)照的是，在中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中是找不到保障人權(quán)、權(quán)力分立與制衡、法律信仰等這些內(nèi)容的。相反，從總體上來(lái)看，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化呈現(xiàn)的是重刑、專(zhuān)制、法律工具主義等特征。[19] 晚清中國(guó)立憲完全是基于西方列強(qiáng)外來(lái)的壓力，西方的憲法植入中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的土壤，結(jié)果證明，結(jié)出的只是一顆苦澀的果實(shí)。
近代中國(guó)，中華民族面臨的嚴(yán)重生存危機(jī)使救亡圖存成為知識(shí)分子的使命，伴隨著民族危機(jī)的加深，從學(xué)習(xí)西方器物“師夷長(zhǎng)技以制夷”的洋務(wù)運(yùn)動(dòng)到設(shè)議院、開(kāi)國(guó)會(huì)的“戊戌維新”，當(dāng)時(shí)先進(jìn)的中國(guó)知識(shí)分子所想到的只能是從他們所認(rèn)為的導(dǎo)致西方列強(qiáng)富強(qiáng)的諸因素的超市貨架上取出自己所看中的東西，以期為我所用，實(shí)現(xiàn)富國(guó)強(qiáng)兵的目的�！熬韧鰤旱箚⒚伞�，使得人們沒(méi)有足夠的條件和從容的心態(tài)從本源意義上來(lái)體味憲政文化的內(nèi)在價(jià)值，特別是日俄戰(zhàn)爭(zhēng)中“立憲的日本戰(zhàn)勝不立憲的俄國(guó)”對(duì)中國(guó)知識(shí)分子產(chǎn)生了強(qiáng)烈的刺激，負(fù)笈東瀛學(xué)習(xí)法政以期實(shí)現(xiàn)立憲救國(guó)的目標(biāo)成為其時(shí)有志青年的理想及時(shí)代追求。因此，對(duì)中國(guó)的敗亡進(jìn)行救贖的現(xiàn)實(shí)需求使得近代知識(shí)分子們不約而同地在憲法與憲政之間建立了必然的聯(lián)系，借用近代中國(guó)“體用之爭(zhēng)”中“體用”的概念，可以說(shuō)“富強(qiáng)為體、憲政為用”是近代以來(lái)中國(guó)影響最大、最深遠(yuǎn)的一個(gè)憲政文化范式。在這里，憲政這個(gè)概念并不具有道德信念的訴求，也不具有任何價(jià)值的歸屬，它只是作為一種被人們寄予厚望的可能有用的物品而已，因此，它明顯的帶有工具性特質(zhì)。這一范式的背后所隱藏的邏輯結(jié)論是:人們一旦發(fā)現(xiàn)憲政根本沒(méi)有用，或者是不如當(dāng)初想像的那樣有用時(shí)，憲政的末日也就為時(shí)不遠(yuǎn)了。[20]事實(shí)上，20世紀(jì)上半葉中國(guó)的憲法變遷史已充分地證實(shí)了這一點(diǎn)�！�20世紀(jì)上半葉中國(guó)的憲法變遷史簡(jiǎn)直不堪回首。它以‘君權(quán)宣言’開(kāi)始，以破壞憲政的‘臨時(shí)條款’結(jié)束，歷時(shí)41年（1908-1949）。其間憲法性文件變動(dòng)頻繁。經(jīng)立法機(jī)關(guān)（含憲法起草委員會(huì)）通過(guò)的各類(lèi)憲法、臨時(shí)憲法（約法）、憲法草案共15件，-----，其中胎死腹中的憲草5部，真真假假的憲法共10部，平均約4年出臺(tái)一部憲法，不到3年一部憲法或憲法草案”，“在全國(guó)范圍內(nèi)生效的憲法（哪怕是形式上）一天也沒(méi)有過(guò)”。[21]憲法在這里僅僅是因?yàn)樵趹椪蔚臍v史潮流滾滾不可阻擋的形勢(shì)下，當(dāng)政者為了緩和國(guó)內(nèi)矛盾為做粉飾而使用的道具罷了。
新中國(guó)立憲的歷程同樣也可以證實(shí)“富強(qiáng)為體、憲政為用”范式影響的深遠(yuǎn)。在長(zhǎng)期的革命戰(zhàn)爭(zhēng)年代，特別是在抗戰(zhàn)后期反對(duì)國(guó)民黨一黨專(zhuān)制的斗爭(zhēng)中，毛澤東提出要“廢止國(guó)民黨一黨專(zhuān)政”，實(shí)行“新民主主義憲政”，并明確提出了建設(shè)“自由民主的中國(guó)”這一概念。但在新中國(guó)憲法頒布之后,毛澤東對(duì)憲政便不再提及。 之所以如此，乃是根源于他對(duì)憲政和憲法的認(rèn)識(shí)。他在1940年發(fā)表的《新民主主義憲政》中指出：“憲政是什么?就是民主政治�！薄笆澜缟蠚v來(lái)的憲政，不論是英國(guó)、法國(guó)、美國(guó)，或者是蘇聯(lián)，都是在革命成功有了民主事實(shí)之后，頒布一個(gè)根本大法，去承認(rèn)它，這就是憲法”。在他看來(lái)，既然新中國(guó)已經(jīng)建立并且業(yè)已宣布“一切權(quán)力屬于人民”，民主就已經(jīng)成為了事實(shí)，憲法也將之固定，因此無(wú)需再談憲政了。因此，在建國(guó)后，憲政處于被冷落的處境，特別是由于十年“文化大革命”的影響，在很長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)，憲政政治一直遭到漠視和批判，被認(rèn)為是資本主義的政治制度，是資產(chǎn)階級(jí)虛偽的超階級(jí)的民主的體現(xiàn)，法治這個(gè)概念也受到了批判，甚至連法制在很長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)都未受到重視，而是習(xí)慣于用政策和政府行為解決問(wèn)題。在這種思維支配下，憲法本身即承載著政治期望和富強(qiáng)的寄托，因此，從建國(guó)后就形成了一個(gè)每當(dāng)新領(lǐng)導(dǎo)人上臺(tái)或政治、經(jīng)濟(jì)政策轉(zhuǎn)軌即修改憲法的慣例，在這里憲法完全被賦予工具性?xún)r(jià)值。在這種思想的支配下，建國(guó)后，憲法修改頻繁，作為國(guó)家根本大法的憲法一直處于不安定的狀態(tài)。當(dāng)前，中國(guó)正處在“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的偉大歷史進(jìn)程中，憲政成為追求的目標(biāo)，除了應(yīng)進(jìn)一步制定和完善憲法外，更為重要的是必須解決深層的有關(guān)憲政文化建設(shè)的問(wèn)題。如果不喚起公民的憲政意識(shí)，不去改良中國(guó)傳統(tǒng)公法文化中的非法治思想，實(shí)現(xiàn)憲政政治的理想仍會(huì)成為泡影。[22]
三、當(dāng)代中國(guó)憲政文化建設(shè)的途徑
當(dāng)代中國(guó)，在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展取得巨大成就的同時(shí)，由于長(zhǎng)期忽視了憲政文化建設(shè)，現(xiàn)實(shí)中，存在著諸如政治體制改革嚴(yán)重滯后、制度反腐機(jī)制遠(yuǎn)未建立、人民代表大會(huì)制度不能充分發(fā)揮作用等問(wèn)題，至于反腐敗形勢(shì)日益嚴(yán)峻、公民的法律意識(shí)落后普遍缺乏守法的自覺(jué)性等現(xiàn)象則更是有目共睹，可以說(shuō)，建設(shè)憲政國(guó)家任重而道遠(yuǎn)。歷史已充分證實(shí)了“光有憲法，沒(méi)有行憲的社會(huì)環(huán)境，沒(méi)有護(hù)憲的法律機(jī)制，是不可能實(shí)現(xiàn)真正的憲政的”，[23]因此，憲政文化建設(shè)已成為擺在我們面前的一個(gè)迫切需要解決的重大課題。但是，必須認(rèn)識(shí)到的是：憲政文化的構(gòu)建是非常復(fù)雜的系統(tǒng)工程，決不是一朝一夕所能夠完成的，從總體上看，它是基于整個(gè)社會(huì)發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治、憲政意識(shí)互動(dòng)的必然結(jié)果。
(一)發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，構(gòu)建憲政文化的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)
憲政制度的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，沒(méi)有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和繁榮就不可能有對(duì)憲政的需求以及憲政的發(fā)展。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是市場(chǎng)在資源配置中起基礎(chǔ)性作用的經(jīng)濟(jì)，其前提在于產(chǎn)權(quán)的明晰，它的特征是自由貿(mào)易、公平競(jìng)爭(zhēng)，因此，從根本上來(lái)說(shuō)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是權(quán)利經(jīng)濟(jì)、規(guī)則經(jīng)濟(jì)、法治經(jīng)濟(jì)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)天然地要求法治，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，每個(gè)人都是理性的“經(jīng)濟(jì)人”，是自己利益的主人，都會(huì)理性地計(jì)算以實(shí)現(xiàn)自己利益的最大化，所以，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者自主決策、自負(fù)責(zé)任，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不迷信權(quán)威，它天然地排斥政府以及任何特權(quán)的干預(yù)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的推動(dòng)下，2004年我國(guó)修憲的兩大亮點(diǎn)是將保障人權(quán)和保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)寫(xiě)入憲法，當(dāng)前，物權(quán)法已通過(guò)，制定統(tǒng)一民法典的任務(wù)也早已經(jīng)提上了國(guó)家立法的日程，可以說(shuō)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步深化與發(fā)展已成為我國(guó)憲政發(fā)展的強(qiáng)大推動(dòng)力量。
(二)推動(dòng)民主政治的發(fā)展，構(gòu)建憲政文化的政治基礎(chǔ)
憲政文化的基礎(chǔ)是民主政治，構(gòu)建憲政文化，必須大力推動(dòng)民主政治建設(shè)的進(jìn)程。首先，要堅(jiān)持和完善人民代表大會(huì)制度。人民代表大會(huì)制度是我國(guó)的根本政治制度，是實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家作主的最重要的途徑，也是構(gòu)建憲政文化的制度基礎(chǔ)。因此，堅(jiān)持和完善人民代表大會(huì)制度，切實(shí)發(fā)揮人大的監(jiān)督作用，改變?nèi)舜蟊O(jiān)督軟弱無(wú)力的狀況。其次，要改革和完善我國(guó)的選舉制度。應(yīng)當(dāng)將競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制引入人大代表選舉制度。競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制不僅僅包括已經(jīng)實(shí)行的差額選舉制度，更重要的是要建立鼓勵(lì)候選人向全體選民展示其素質(zhì)與參政議政能力，接受全體選民考評(píng)的競(jìng)選制度。另外，要擴(kuò)大直接選舉的范圍。從某種意義上講，直接選舉層級(jí)的高低和范圍的大小是民主程度高低的重要標(biāo)志，間接選舉只是一種初級(jí)的民主。所以，現(xiàn)代國(guó)家對(duì)議員或代表的選舉大多采用直接選舉原則，少數(shù)國(guó)家實(shí)行間接選舉。當(dāng)前，我國(guó)采取直接選舉和間接選舉并用的原則。多層次間接選舉在我國(guó)的存在，有一定的合理性，但其弊端也顯而易見(jiàn)，它一定程度上削弱了選民和代表的聯(lián)系，淡化了選民對(duì)代表的監(jiān)督，模糊了選民與代表間的責(zé)任關(guān)系。我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，社會(huì)主義作為比資本主義更先進(jìn)的制度，為了創(chuàng)造比資本主義更高的民主，就必須提高直接選舉的層級(jí)，因此，進(jìn)一步擴(kuò)大直接選舉的范圍，已成為我國(guó)民主政治的必然要求。
(三)培養(yǎng)公民的憲政意識(shí)，構(gòu)建憲政文化的思想基礎(chǔ)
憲政意識(shí)就是尊重憲法、維護(hù)憲法及堅(jiān)決實(shí)施憲法的信念、風(fēng)氣和習(xí)慣，其核心在于憲法的至上性和權(quán)威性得到尊重。培養(yǎng)公民的憲法意識(shí)不能畢其功于一役，是一個(gè)任重道遠(yuǎn)，難以解決但又必須解決的問(wèn)題。
首先，培養(yǎng)公民的憲政意識(shí)、保證憲法的至上性和權(quán)威性的關(guān)鍵在于憲法有效的實(shí)施，即憲法確實(shí)“有用”而不是一紙空文，只有這樣，才能使公民真正地從內(nèi)心里去服從并信仰憲法。確保憲法“有用”則關(guān)鍵又在于憲法的司法化。[24]事實(shí)上，憲法基本權(quán)利條款的直接效力已成為世界性的一項(xiàng)憲法慣例。[25]例如，《加拿大憲法》第二十四條中規(guī)定，“如果本憲章所保障的任何人的權(quán)利或者自由被侵害或者被否定時(shí)，他可以向管轄法院申請(qǐng)，以便獲得該法院根據(jù)情況認(rèn)為適當(dāng)?shù)暮凸难a(bǔ)救”。《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》第一條中規(guī)定了憲法基本權(quán)利作為可直接實(shí)施的法律，使立法、行政和司法機(jī)構(gòu)承擔(dān)義務(wù)。第十九條中規(guī)定了，任何人的權(quán)利如遭到公共機(jī)關(guān)的侵犯，可向法院提出訴訟。如管轄范圍沒(méi)有明確規(guī)定，可向普通法院提出訴訟。其他如美國(guó)、日本、俄羅斯等國(guó)憲法基本權(quán)利條款的直接效力都是一項(xiàng)基本的公民憲法性權(quán)利。
提高公民的憲政意識(shí)，保障憲法實(shí)施，還必須建立健全我國(guó)的違憲審查機(jī)制。在我國(guó)，憲法中并不缺乏公民權(quán)利條款，我國(guó)憲法實(shí)施除了存在憲法權(quán)利條款不具有直接的司法適用性外，還在于憲法的權(quán)利保障條款經(jīng)常會(huì)受到一些具體的立法甚至司法解釋的不合理的限制，憲法所確立的公民基本權(quán)利受到了克減甚至剝奪。在這方面典型的當(dāng)為《國(guó)家賠償法》，經(jīng)過(guò)立法的限制，憲法中所確立的公民要求國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利在實(shí)踐中根本難以行使，以至于被戲稱(chēng)為“國(guó)家不賠法”。事實(shí)上，在現(xiàn)代法治國(guó)家，確立對(duì)基本權(quán)利或自由進(jìn)行限制的立法原則以及對(duì)其進(jìn)行解釋的原則條款乃通常之做法。例如《美國(guó)憲法修正案》第一條開(kāi)宗名義即規(guī)定了“國(guó)會(huì)不得立法條款”，第九條還規(guī)定，“不得因本憲法列舉某種權(quán)利，而認(rèn)為人民所保留之其他權(quán)利可以被取消或忽視”，第十條規(guī)定，“本憲法所未授與合眾國(guó)或未禁止各州行使之權(quán)力，皆由各州或人民保留之”。加拿大、日本、德國(guó)、俄羅斯等國(guó)家憲法中均存在大量的類(lèi)似條款。因此，有必要仿效現(xiàn)代法治國(guó)家的通常做法，在憲法中確立對(duì)基本權(quán)利或自由進(jìn)行限制的立法原則以及對(duì)其進(jìn)行解釋的原則條款，并在此基礎(chǔ)上確立我國(guó)的違憲審查機(jī)制。
其次，政府守法對(duì)培養(yǎng)公民的憲政意識(shí)示范作用巨大。富勒在《法的道德性》一書(shū)中將“政府行為同公布的法律要求一致”明確地列為其“法的內(nèi)在道德”的八項(xiàng)要求之一。而一位英國(guó)學(xué)者這樣寫(xiě)道：“政府是一個(gè)感染力極強(qiáng)的以身示教的教師，不論教好教壞，它總在以自己的楷模行為教育整個(gè)民族”，“如果政府本身觸犯法律，蔑視法律，從而會(huì)孕育社會(huì)的無(wú)政府狀態(tài)”。[26]可以說(shuō)，政府是公民守法最好的老師和榜樣，有文明的守法的政府才會(huì)有自覺(jué)守法的公民。因此，應(yīng)當(dāng)以國(guó)務(wù)院出臺(tái)的《依法行政實(shí)施綱要》中所提出十年內(nèi)建設(shè)“法治政府”為目標(biāo)，政府在執(zhí)法中應(yīng)當(dāng)奉行克制、比例、法律保留、法無(wú)明文授權(quán)即無(wú)權(quán)、政府越權(quán)行為無(wú)效等原則，在作出行政決定前應(yīng)當(dāng)履行告知義務(wù)，關(guān)系到公民生活的重大事項(xiàng)必須進(jìn)行公開(kāi)聽(tīng)證，遵守正當(dāng)?shù)姆沙绦�。�?dāng)然，政府守法不是簡(jiǎn)單地通過(guò)說(shuō)服、教育以及先進(jìn)人物的自覺(jué)性等主觀的意愿就能夠達(dá)到的，關(guān)鍵在于，“如要使‘法律規(guī)則’得以堅(jiān)持，憲法就必須確保任何人都不能凌駕于法律之上。擁有政治權(quán)力的人必須同受其權(quán)力管轄的那些人一樣服從法律程序。這一點(diǎn)對(duì)于從法律上保護(hù)包括人權(quán)在內(nèi)的各種權(quán)利來(lái)講，其重要性十分明顯”。[27]因此，必須拋棄那種傳統(tǒng)的對(duì)黨政干部的那種無(wú)依據(jù)的、抽象的、純粹樂(lè)觀的人性善的假設(shè)，因?yàn)槿祟?lèi)的歷史已充分證明：對(duì)人性盲目地樂(lè)觀，只能導(dǎo)致專(zhuān)制的悲劇性后果，而從令人感覺(jué)不快的“人性惡”觀念出發(fā)去構(gòu)建制度，卻最終產(chǎn)生了法治。因此，只有在“人性惡”的基礎(chǔ)上，建立相應(yīng)的權(quán)力控制機(jī)制才能真正實(shí)現(xiàn)政府守法的目標(biāo)，除此之外，別無(wú)他途。
最后，保證司法的獨(dú)立性與權(quán)威性對(duì)培養(yǎng)公民的憲政意識(shí)不可或缺。在一個(gè)社會(huì)里，普通公眾同法律打交道的途徑除了與政府的接觸外，還有一個(gè)重要的途徑是與法院及法院判決的直接與間接的接觸，而普通公眾的法律意識(shí)則直接來(lái)源于在此過(guò)程中的情感與體驗(yàn)。徒法不足以自行，“法律不僅想成為用以評(píng)價(jià)的規(guī)范，而且欲作為產(chǎn)生效果的力量。法官就是法律由精神王國(guó)進(jìn)入現(xiàn)實(shí)王國(guó)控制社會(huì)生活關(guān)系的大門(mén)。法律借助于法官而降臨塵世”。[28]因此，在法治社會(huì)中，法律與正義的直接代表與象征就是法官，因此，在西方社會(huì)法官常被喻為“教堂外的教士”，是“社會(huì)的精英”、“有修養(yǎng)的偉人”和“正義之路的開(kāi)拓者”而享有尊崇的地位。司法的權(quán)威來(lái)自于司法的公正，為保證法院審判的公正，以司法機(jī)關(guān)獨(dú)立及法官獨(dú)立為內(nèi)涵的司法獨(dú)立是基本的要求，“沒(méi)有這種獨(dú)立，就無(wú)法防止立法權(quán)力和行政權(quán)力的濫用，也不能防止強(qiáng)化行政權(quán)力的強(qiáng)制力量的濫用�！盵29]而事實(shí)上，“司法獨(dú)立的價(jià)值在于它能使法官在作出判斷時(shí)不必害怕遭到報(bào)復(fù)，使他們能脫離外界的影響”。[30]因此，在現(xiàn)代西方國(guó)家，司法獨(dú)立已成為普遍公認(rèn)的一項(xiàng)憲法原則。我國(guó)現(xiàn)行憲法雖然確立了獨(dú)立審判原則，要求人民法院審理案件時(shí)，以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，排除任何行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉，但我國(guó)的獨(dú)立審判原則與西方國(guó)家的司法獨(dú)立不同，西方國(guó)家的司法獨(dú)立除了司法機(jī)構(gòu)獨(dú)立于立法、執(zhí)法機(jī)構(gòu)外，更重要的是表現(xiàn)為法官獨(dú)立審判，不受任何干涉。但是在我國(guó)，由于實(shí)行“條塊結(jié)合,以塊為主”的司法機(jī)關(guān)的機(jī)構(gòu)設(shè)置和領(lǐng)導(dǎo)體制，司法呈現(xiàn)出深厚的“地方化”特征，這種體制難以保障訴訟正義的實(shí)現(xiàn)，所以，司法改革勢(shì)在必行。
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