[ 葉星林 ]——(2007-8-21) / 已閱10060次
關(guān)于《刑法》中“正當(dāng)防衛(wèi)”條款修訂建議
《刑法》第二十條為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任 。
正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。
該條是關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，包含三個(gè)方面的內(nèi)容“正當(dāng)防衛(wèi)及其責(zé)任、防衛(wèi)過當(dāng)以及量刑規(guī)定以及無(wú)限防衛(wèi)權(quán)�！钡牵摋l規(guī)定在邏輯上存在缺陷，在下次刑法修訂時(shí)，建議修改。
缺陷：
1、從字面理解，正當(dāng)防衛(wèi)行為是一種犯罪行為，因?yàn)橹挥蟹缸镄袨椴糯嬖谪?fù)不負(fù)刑事責(zé)任一說，該表述的意思和立法宗旨相沖突。
正當(dāng)防衛(wèi)的立法宗旨是賦予公民在特定情形下的防衛(wèi)權(quán)，是人的防衛(wèi)權(quán)在刑事立法上的體現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)給與肯定而非否定的評(píng)價(jià)，至少是中性的評(píng)價(jià)。
2、正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度，就成了防衛(wèi)過度。說明防衛(wèi)過度包含在正當(dāng)防衛(wèi)之中，是正當(dāng)防衛(wèi)的一種情形。既然是正當(dāng)防衛(wèi)，就說明防衛(wèi)是正當(dāng)?shù)摹⒈匾�、適度的，怎么會(huì)出現(xiàn)過當(dāng)呢？很顯然，正當(dāng)防衛(wèi)不應(yīng)當(dāng)包含防衛(wèi)過度。
所以在邏輯上應(yīng)該先確定防衛(wèi)，再?gòu)姆佬l(wèi)的范疇中劃分正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)。
基于上述理由，我建議該條修改為：
第十二條 為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，是防衛(wèi)。
防衛(wèi)沒有明顯超過必要限度，或雖然明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的，不是犯罪。
防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)減輕或免于處罰。
對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不是犯罪。
說明：
1、在第一款確定防衛(wèi)權(quán)，在此基礎(chǔ)上分正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)。對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的明確界定為不是犯罪，對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成犯罪的規(guī)定處罰原則。
2、無(wú)限防衛(wèi)權(quán)需要慎重考慮，但是如果使用，則應(yīng)當(dāng)定性為不是犯罪。
