[ 叢碩 ]——(2007-8-1) / 已閱29247次
從公司的意思到公司的行為
——淺析公司的法律行為
北京市惠誠律師事務(wù)所 叢碩
摘要：公司，作為現(xiàn)代企業(yè)制度中一種耳熟能詳?shù)慕M織形式，一種深入人心的法人形式，已經(jīng)成為現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)生活中重要的民事主體，頻繁的公司行為，也已經(jīng)成為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)活動中絕不容忽視的行為。但是如何界定公司的法律行為，卻成為一個雖司空見慣卻未能予以正視與反思的問題。本文試圖從公司表意行為的角度闡釋公司的法律行為。
關(guān)鍵詞：公司的意思 公司的行為
法律行為，是法律主體依據(jù)自己的意思，做出表示意思的、并必然產(chǎn)生法律后果的行為。法律行為的核心內(nèi)容，是法律主體的意思。
公司是企業(yè)法人，是法律主體，可以作出法人的法律行為。這一系列的概念，已經(jīng)成為不可動搖的常識，深入到現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會的每一個角落。在法律層面上，《公司法》明確規(guī)定：公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。在實(shí)踐層面上，在眾多案件中，審查案件事實(shí)的首要任務(wù)，就是要明確區(qū)分法人的表意行為，進(jìn)而確定由誰來承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。
但是，公司作為一種社會組織，如何形成自己的意思，又通過什么樣的方式加以表示，什么樣的標(biāo)志成為公司意思表示的符號。這將是本文力圖討論的問題。
一、公司意思的形成機(jī)制
公司要做出意思表示的行為，就必須產(chǎn)生自己的意思。但是，按照法人擬制說的觀點(diǎn)，只有自然人是實(shí)在的，而法人則是無肉體無精神的觀念上的存在，是法律的擬制物。因此，只存在自然人的意思而無法人的意思。而法人否認(rèn)說更是從根本上否認(rèn)法人人格的存在，否認(rèn)公司的意思能力�，F(xiàn)代公司的合同理論，將公司視為一系列自然人合意的結(jié)果，用合同理論解釋公司的組織與意思能力。那么，公司的意思是如何形成的，這是我們將在這一部分中要集中考察的問題。
（一）公司設(shè)立，是通過股東表意的實(shí)質(zhì)，體現(xiàn)公司意思的形式。
首先我們需要明確的是，設(shè)立公司，是公司的行為還是股東的行為。依據(jù)《公司法》第六條的規(guī)定，設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請?jiān)O(shè)立登記。但是，這一規(guī)定中沒有規(guī)定申請?jiān)O(shè)立的主體�！豆痉ā返谄邨l規(guī)定，依法設(shè)立的公司，由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。從這一規(guī)定中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，只有在公司取得營業(yè)執(zhí)照、成立之后，才應(yīng)當(dāng)有能力作出民事法律行為。那么，公司設(shè)立的行為，是否是公司的民事法律行為呢？如果公司設(shè)立并不是公司的民事法律行為，那么它又是誰的民事法律行為呢？
申請?jiān)O(shè)立公司，依據(jù)現(xiàn)行的規(guī)章，需要首先進(jìn)行企業(yè)名稱核準(zhǔn)登記。《企業(yè)名稱登記管理實(shí)施辦法》第二十三條規(guī)定，申請企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)由全體出資人、合伙人、合作者（以下統(tǒng)稱投資人）指定的代表或者委托的代理人，向有名稱核準(zhǔn)管轄權(quán)的工商行政管理機(jī)關(guān)提交企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)申請書。企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)申請書應(yīng)當(dāng)載明企業(yè)的名稱（可以載明備選名稱）、住所、注冊資本、經(jīng)營范圍、投資人名稱或者姓名、投資額和投資比例、授權(quán)委托意見（指定的代表或者委托的代理人姓名、權(quán)限和期限），并由全體投資人簽名蓋章。這里姑且不說該申請書內(nèi)容的合理性，我們只強(qiáng)調(diào)，這份申請書是由全體出資人通過委托代理人提交的，是全體出資人的法律行為，但是這一行為需要確定的，卻是法律效力將及于公司的名稱。
在申請?jiān)O(shè)立公司的實(shí)質(zhì)性階段，根據(jù)國家工商總局企業(yè)注冊局2005年12月22日發(fā)布的《有限責(zé)任公司設(shè)立登記提交材料》的要求，公司法定代表人簽署的《公司設(shè)立登記申請書》是設(shè)立有限責(zé)任公司所要求的第一項(xiàng)法律文件，以下所需要的三份法律文件依次是：全體股東簽署的《指定代表或者共同委托代理人的證明》（股東為自然人的由本人簽字；自然人以外的股東加蓋公章）及指定代表或委托代理人的身份證復(fù)印件（本人簽字）；全體股東簽署的公司章程（股東為自然人的由本人簽字；自然人以外的股東加蓋公章）；股東的主體資格證明或者自然人身份證明復(fù)印件。我們可以很容易的發(fā)現(xiàn)，股東在公司設(shè)立過程中雖然起著重要的甚至是決定性的作用，但是，設(shè)立公司的登記申請書卻不是由股東（股東會）簽署的，而是由公司法定代表人簽署的，因此應(yīng)當(dāng)說，設(shè)立公司的行為，體現(xiàn)著公司的意思。同時，另一個方面，這份申請書及其它相應(yīng)的申請用法律文件，卻不是由公司法定代表人或由公司法定代表人委托的人提交的，而是由股東共同委托的代理人向工商登記機(jī)關(guān)提交的，因此，申請?jiān)O(shè)立公司的行為，實(shí)質(zhì)是公司股東的意思表示。
我們還應(yīng)當(dāng)注意到，由于《公司設(shè)立登記申請書》是由公司法定代表人簽署的，這就需要依據(jù)法定程序產(chǎn)生公司的法定代表人，并且由該法定代表人履行職責(zé)。按照《有限責(zé)任公司設(shè)立登記提交材料》的要求，申請?jiān)O(shè)立公司所提交的法律文件中，第七項(xiàng)文件是董事、監(jiān)事和經(jīng)理的任職文件及身份證明復(fù)印件；依據(jù)《公司法》和公司章程的規(guī)定和程序，提交股東會決議、董事會決議或其他相關(guān)材料。股東會決議由股東簽署（股東為自然人的由本人簽字；自然人以外的股東加蓋公章），董事會決議由董事簽字。第八項(xiàng)文件是法定代表人任職文件及身份證明復(fù)印件；根據(jù)《公司法》和公司章程的規(guī)定和程序，提交股東會決議、董事會決議或其他相關(guān)材料。股東會決議由股東簽署（股東為自然人的由本人簽字；自然人以外的股東加蓋公章），董事會決議由董事簽字。這一法律現(xiàn)象反映出兩個基本事實(shí)：第一，在公司成立之前，公司的重要機(jī)關(guān)，包括股東會、董事會和法定代表人已經(jīng)依據(jù)公司章程產(chǎn)生，并已經(jīng)進(jìn)入運(yùn)行狀態(tài)，否則不會依法產(chǎn)生法定代表人。第二，公司重要機(jī)關(guān)的運(yùn)行，是具有法律效力的，是得到法律認(rèn)可的，否則法定代表人不應(yīng)當(dāng)簽署《公司設(shè)立登記申請書》。[1]
股份有限責(zé)任公司申請?jiān)O(shè)立的過程中，其表意行為與有責(zé)任公司有明顯的區(qū)別。依據(jù)國家工商總局企業(yè)注冊局公布的《股份有限公司設(shè)立登記提交材料》的要求，除了需要有公司法定代表人簽署的《公司設(shè)立登記申請書》外，也同樣需要《指定代表或者共同委托代理人的證明》。但是值得注意的是，這份《指定代表或者共同委托代理人的證明》并不是由發(fā)起人共同簽署的，而是由股份有限責(zé)任公司的董事會、即全體董事簽署的。無論如何，我們不能說這是發(fā)起人意思的表示，因?yàn)�，依�?jù)《公司法》第四十七條的規(guī)定、第一百零九條第四款的規(guī)定[2]，董事會對股東大會負(fù)責(zé)，而不對發(fā)起人負(fù)責(zé)。
隨之引發(fā)的問題是，股份有限公司董事會指定代表或者共同委托代理人的行為依據(jù)是什么？首先，股份有限公司董事會并不是一個民法意義上的法律主體，其委托行為在法理上是不能成立的。其次，股份有限公司董事會雖然對股東會負(fù)責(zé)，但并不能代表股東會，這與就意味著董事會的行為不能視為股東會的行為。剩下只能有一種解釋，董事會是在代表公司做出行為，因?yàn)樵谂c董事會相關(guān)的機(jī)構(gòu)中，只有公司可能成為法律意義上的行為主體并可能做出行為。至于董事會與公司之間是什么樣的關(guān)系，以至于董事會可以代表公司做出行為，則有不同的解釋。按照英美法系一般認(rèn)為，公司與董事之間存在委托代理關(guān)系，而大陸法系則認(rèn)為，公司與董事的關(guān)系是委任的關(guān)系。我國傾向于委任關(guān)系[3]。但是無論如何，我們都應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，董事的權(quán)力來自于股東的授權(quán)，而其行使權(quán)力卻是代表公司。
這一結(jié)論在以募集方式設(shè)立的股份有限責(zé)任公司中體現(xiàn)的更為明顯。在募集設(shè)立的股份有限責(zé)任公司的創(chuàng)立大會中，作出的決議事項(xiàng)只涉及到董事會人選，并通過公司章程授予董事會職權(quán)，而不會指示董事會指定一個代表人或委托一個代理人從事申請公司設(shè)立的事宜。這足以看出，股份公司董事會指定代表人或委托代理人申請公司設(shè)立，是依據(jù)職權(quán)做出的行為，而不是受委托或代理做出的行為。
這樣看來，申請?jiān)O(shè)立股份有限公司的行為，雖然是在股東會的啟動與授意下完成的，但是應(yīng)當(dāng)被明確為是公司的行為。
從上面的總結(jié)中，我們看到，在公司設(shè)立的過程中，表意行為是矛盾而復(fù)雜的。第一，公司設(shè)立并不是由一個主體的表意行為而一蹴而就的，而是融匯了股東表意和公司表意的形式。第二，在公司設(shè)立的不同階段，有效表意的主體也是不同的。確定公司名稱，只有股東的表意行為；而設(shè)立公司，卻是由股東表意與公司表意共同配合完成的。第三，在公司設(shè)立的過程中，表意行為的法律屬性是有矛盾的，股東的表意行為，由于股東已經(jīng)具有民事主體地位，其作出的行為是符合法律規(guī)定的，因此構(gòu)成了民事法律行為，但是，股東的民事法律行為，按照股東的真實(shí)意思，是預(yù)期該民事法律行為的效果歸及于以后的公司，而不是及于股東自己。另一方面，以公司法定代表人提交《公司設(shè)立登記申請書》為象征的申請?jiān)O(shè)立公司的行為，雖然代表著公司的行為，卻由于公司沒有成立、不具有法定主體資格，而無法成為一項(xiàng)有效的民事法律行為。第四，不同種類的公司，在申請?jiān)O(shè)立的過程中其表意主體也是不同的。
我們認(rèn)為可以這樣解釋這些矛盾重重的法律現(xiàn)象：公司設(shè)立，應(yīng)當(dāng)作為公司的一項(xiàng)民事行為，并由公司法定代表人簽署《公司設(shè)立登記申請書》，以使這一“設(shè)立申請”的行為具有象征意義，在名義上確定是公司的行為，在效果上，可以使設(shè)立的效果歸及于公司。但是，由于公司在未獲取營業(yè)執(zhí)照、未取得法人資格的時候，無法作出民法意義上的“法律行為”，因此，通過股東表意，以彌補(bǔ)公司成立前無法作出法律行為的缺陷，股東通過共同委托或指定代理人的方式，提交申請?jiān)O(shè)立公司的法律文件，共同作出法律行為，以期形成可以產(chǎn)生能夠歸及于公司的法律后果的法律行為。
（二）公司存續(xù)期間，是股東會與董事會相互作用，形成公司意思。
最高人民法院公報(bào)2006年第7期上登載了一個案例[4]：中國進(jìn)出口銀行（簡稱“進(jìn)出口銀行”）與光彩事業(yè)投資集團(tuán)有限公司（簡稱“光彩集團(tuán)”）、四通集團(tuán)公司（簡稱“四通集團(tuán)”）借款擔(dān)保合同糾紛案。我們僅圍繞本文將要論述的主題簡要介紹其基本案情：進(jìn)出口銀行與四通集團(tuán)簽訂《出口賣方信貸借款合同》，進(jìn)出口銀行向四通集團(tuán)提供貸款，四通集團(tuán)董事長段永基代表四通集團(tuán)在該借款合同上簽字。同日，進(jìn)出口銀行與光彩集團(tuán)簽訂《保證合同》（蓋有光彩集團(tuán)公章），由光彩集團(tuán)為四通集團(tuán)在上述借款合同項(xiàng)下的一切債務(wù)提供連帶責(zé)任保證。之后，借貸雙方及保證人對《出口賣方信貸借款合同》進(jìn)行了變更，形成《貸款重組協(xié)議》（光彩集團(tuán)在該協(xié)議上加蓋公章），光彩集團(tuán)對《貸款重組協(xié)議》項(xiàng)下的四通集團(tuán)借款繼續(xù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。合同履行期間，借款人四通集團(tuán)未按期履行合同約定，進(jìn)出口銀行向借款人四通集團(tuán)主張清償貸款，同時要求連帶保證人光彩集團(tuán)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
在這一案件中，當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)之一是：光彩集團(tuán)為四通集團(tuán)提供擔(dān)保，是否是真實(shí)的、有效的意思表示。
之所以提出這一問題，是因?yàn)橐韵卤尘霸颉Ｋ耐瘓F(tuán)與光彩集團(tuán)是有股權(quán)關(guān)系的。四通集團(tuán)是光彩集團(tuán)的股東之一。四通集團(tuán)的董事長段永基是光彩集團(tuán)的董事會成員（但不是董事長）。光彩集團(tuán)董事會成員均由股東單位委派，董事長是盧志強(qiáng)。光彩集團(tuán)公司章程規(guī)定：每次召開董事會會議，應(yīng)當(dāng)于會議召開10日以前通知全體董事，并通告會議議程、地點(diǎn)和時間；董事會會議須有2/3以上董事參加方能召開；董事會按出資比全行使表決權(quán)；董事因故不能參加，可以書面形式委托其他董事參加會議并行使表決權(quán)；董事會決議須經(jīng)持有2/3以上股權(quán)的董事表決通過方能生效。董事會每次會議決議和紀(jì)要，由到會董事簽名確認(rèn)。
光彩集團(tuán)對以連帶保證人的身份為四通集團(tuán)《出口賣方信貸借款合同》提供債務(wù)擔(dān)保一事，召開過董事會，在董事會決議上，簽字的有5名董事，包括光彩集團(tuán)董事長盧志強(qiáng)，另有一名股東代表也簽了字。簽字的董事及股東代理所代表的股東單位代表了光彩集團(tuán)股東93.6%的股權(quán)。光彩集團(tuán)為四通集團(tuán)《貸款重組協(xié)議》的債務(wù)提供連帶責(zé)任保證時，其董事會也作出過決議，上有兩名董事簽字，包括董事長盧志強(qiáng)。簽字的董事代表了光彩集團(tuán)股東91.2%的股權(quán)。
光彩集團(tuán)認(rèn)為，一、《公司法》第六十條第三款規(guī)定，“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)�！�。光彩集團(tuán)通過形成董事會決議的形式為股東四通集團(tuán)提供連帶責(zé)任保證的行為，因違反《公司法》的禁止性規(guī)定而無效。二、在無光彩集團(tuán)股東會授權(quán)的情況下，公司董事會無權(quán)決定以公司資產(chǎn)為本公司的股東提供擔(dān)保。股東會與董事會的職權(quán)、召開的程序、組成人員等均不同，不能以股東單位法定代表人與公司董事人員的重合，推定董事會決議即股東會決議或者認(rèn)為股東會對董事會有明確授權(quán)和追認(rèn)。本案所涉為四通集團(tuán)提供擔(dān)保的董事會決議，因違反公司章程規(guī)定的董事會召開程序，應(yīng)認(rèn)定為無效。三、進(jìn)出口銀行在明知四通集團(tuán)公司為光彩集團(tuán)股東，以及法律禁止公司為其股東擔(dān)保的情況下，仍接受光彩集團(tuán)提供的擔(dān)保，對《保證合同》及《貸款重組協(xié)議》擔(dān)保條款的無效存在過錯，應(yīng)依法承擔(dān)責(zé)任。
最高人民法院的終審判決認(rèn)為，修訂前《公司法》第六十條第三款規(guī)定“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保”。該條規(guī)定是對公司董事、高管人員未經(jīng)公司批準(zhǔn)，擅自為公司股東及其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的禁止性規(guī)定。但該規(guī)定并非一概禁止公司為股東擔(dān)保，對有限責(zé)任公司而言，符合公司章程經(jīng)過公司股東會，董事會批準(zhǔn)，以公司名義進(jìn)行關(guān)聯(lián)擔(dān)保，修訂前公司法并未明確加以禁止。上述條款的目的是為了限制大股東、控股股東操縱公司與自己進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，損害小股東的利益，以維護(hù)資本確定原則和保護(hù)中小股東權(quán)益。對經(jīng)公司股東會、董事會同意以公司資產(chǎn)為小股東進(jìn)行擔(dān)保當(dāng)不屬禁止和限制之列。從價值取向的角度考量，在衡平公司債權(quán)人與公司股東利益沖突時，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)公司債權(quán)人的利益。光彩集團(tuán)公司章程未規(guī)定公司不得為股東進(jìn)行擔(dān)保。該章程規(guī)定，董事會是該公司法人機(jī)關(guān)，董事會成員由股東單位委派人員組成，董事會的表決程序采用資本多數(shù)決的形式。該公司董事會分別持有該公司93.6%和91.2%股權(quán)的董事同意為四通集團(tuán)擔(dān)保，符合公司章程的規(guī)定。董事會決議加蓋了董事會公章，在《保證合同》和《貸款重組協(xié)議》上加蓋了光彩集團(tuán)公章，光彩集團(tuán)對上述公章的真實(shí)性均不持異議。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定光彩集團(tuán)簽署上述《保證合同》及《貸款重組協(xié)議》是真實(shí)意思表示，不違背占資本絕大多數(shù)股東的意志，該保證行為亦不違反法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效。關(guān)于光彩集團(tuán)提出的該公司章程，董事會至少8名董事參加方能召開，而上述兩次董事會決議只分別有5名和2名董事簽字，故董事會會議召開無效，董事會決議亦無效的問題，最高人民法院認(rèn)為：分別有5名和2名董事簽字，并不能證明只有5名或2名董事參加董事會會議。光彩集團(tuán)對兩次董事會的召開是否符合章程規(guī)定的董事出席人數(shù)負(fù)有舉證責(zé)任，但該公司始終未能提供兩次董事會的紀(jì)要或原始記錄，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。且即使董事會決議有瑕疵，也屬其公司內(nèi)部行為，不能對公司的對外擔(dān)保行為效力產(chǎn)生影響。故光彩集團(tuán)在本案訴訟中提出的董事會決議無效，公司為其股東擔(dān)保無效的主張沒有事實(shí)和法律依據(jù)，且違反民事訴訟中的禁止反言規(guī)則，最高人民法院不予支持。最終，最高人民法院認(rèn)定，光彩集團(tuán)擔(dān)保有效，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
縱覽案情，我認(rèn)為在基礎(chǔ)層面有以下幾個方面可以討論[5]：
第一，光彩集團(tuán)董事會是否有權(quán)利對為他人的巨額債務(wù)提供連帶保證的事宜作出決議。這一問題的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是，在公司存續(xù)期間，公司的意思產(chǎn)生于股東會還是董事會。
依據(jù)《公司法》的規(guī)定，股東會與董事會的職權(quán)是不同的。按照修訂后的公司法第三十八條的規(guī)定，股東會有十一項(xiàng)職權(quán)。按照這些公司股東基本權(quán)利的內(nèi)容進(jìn)行分類，實(shí)質(zhì)上包括三類，一是公司組織決定權(quán)，二是公司資產(chǎn)決策權(quán)，三是選擇管理者、監(jiān)督管理者的權(quán)利 [6]。屬于股東會職權(quán)的內(nèi)容，董事會依據(jù)公司法只有制定方案的職權(quán)，而沒有決定的職權(quán)。董事會有權(quán)獨(dú)立決定的事項(xiàng)，依據(jù)公司法第四十七條的規(guī)定只有三項(xiàng)，即決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng)；制定公司的基本管理制度。其余的事項(xiàng)，則由董事會依據(jù)股東會的決定展開執(zhí)行。從公司法的內(nèi)容來看，董事會的職權(quán)似乎更注重完善公司治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)容。本案中，為債務(wù)人提供巨額擔(dān)保，是涉及到公司資產(chǎn)安全的重大事項(xiàng)，由股東會作出決議似乎更為妥當(dāng)。
應(yīng)該會有一種反駁觀點(diǎn)，認(rèn)為提供擔(dān)�？梢砸暈橐环N經(jīng)營行為，董事會有權(quán)作出決議。我想這種觀點(diǎn)還是有些不妥。光彩集團(tuán)為他人提供擔(dān)保是否屬于經(jīng)營行為，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以其企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照為準(zhǔn)。另外，按照公司法對公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)劃，董事會所謂的經(jīng)營權(quán)應(yīng)當(dāng)是限于由股東會批準(zhǔn)的投資方案的范圍內(nèi)以及財(cái)務(wù)預(yù)算方案的范圍內(nèi)，而以公司資產(chǎn)提供擔(dān)保，則屬于增加資產(chǎn)風(fēng)險的超范圍內(nèi)容，不應(yīng)當(dāng)由董事會決定。
因此，我認(rèn)為公司存續(xù)期間，公司的意思是股東會與董事會依據(jù)各自職權(quán)相互配合的結(jié)果。但是這只是結(jié)論的一部分。按照公司法和公司實(shí)踐分析，由股東會作出決議的事項(xiàng)，仍必須由董事會負(fù)責(zé)執(zhí)行，而董事會對于股東會的決議，還需要以董事會決議的形成執(zhí)行方案以具體操作。因此，雖然在重大事項(xiàng)上，董事會受到股東會實(shí)質(zhì)性約束，但是從形式上講，董事會是公司意思形成的最終機(jī)關(guān)。
第二，如果光彩集團(tuán)董事會參會人數(shù)不足8名董事，該董事會決議是否還能有效。對于這一問題，雖然最高人民法院通過舉證責(zé)任分配原則而沒有確定的結(jié)論，但我認(rèn)為不會有太多的爭論，如果事實(shí)確實(shí)如此，那么該董事會決議將因?yàn)檫`反公司章程而歸于無效，那么光彩集團(tuán)的對外擔(dān)保行為則缺乏有效意思的內(nèi)容。由此，我們可以得出一個結(jié)論，公司的有效意思是基于董事會按照程序召開、依法表決而形成的。
第三，法律在公司意思形成過程中發(fā)揮著重要作用。
首先，公司法及其它法律、法規(guī)決定著公司意思的有效性。
我們注意到，在上述案例中，最高人民法院首先對修訂前公司法第六十三條第三款進(jìn)行了解釋。而且，在本案中，最高人民法院對該條款的解釋做到了細(xì)致入微的程度，從立法本意入手，分析其適用條件，最終又進(jìn)行了價值考量。這說明，公司法的規(guī)定，乃至其它法律的規(guī)定，直接約束公司意思的形成。從法律的作用角度來進(jìn)行分析，這種作用主要體現(xiàn)在：第一，法律引導(dǎo)公司意思的形成。法律作為國家意志的體現(xiàn)，作為社會主體的行為準(zhǔn)則，勢必引導(dǎo)公司——這種一般性社會主體——形成合法的意思，并最終通過意思表示的方式表現(xiàn)出來，形成有效的法律行為。第二，法律作為評價準(zhǔn)則，對公司已經(jīng)形成的意思進(jìn)行評價與判斷，以衡量其合法性。第三，法律作為具有強(qiáng)制力的準(zhǔn)則，對公司違反強(qiáng)制性規(guī)定的意思表示進(jìn)行制裁，宣告其無效，并強(qiáng)制公司承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。公司法第二十二條第一款即規(guī)定，公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。
同時，我們也不難看出，法律對公司形成意思的這一作用是外部作用，是公司已經(jīng)形成的意思與法律規(guī)定相互對比的結(jié)果，是適用法律的結(jié)果。事實(shí)不僅如此，以下我們將會看出，法律對形成公司意思的作用還同時體現(xiàn)在內(nèi)部作用上。
其次，法律約束著公司意思的形成過程。
按照法人擬制說所主張的，公司是法律的擬制物。其結(jié)論是，如果沒有法律的預(yù)先設(shè)定，公司無法產(chǎn)生，也不會存在公司的意思。法人實(shí)在說與法人擬制說不同，它認(rèn)為法人團(tuán)體是一種擁有意思和欲望，能夠通過由個人組成的機(jī)關(guān)自主從事行為的活的組織體。法人團(tuán)體的人格是獨(dú)立的，是與個人不同的法律人格，它們在法律認(rèn)可的范圍內(nèi)，都是法律抽象和擬制的結(jié)果[7]。我們先不討論兩者分歧的部分孰是孰非，有一點(diǎn)是可以肯定的，通過法律的確認(rèn)，公司的意思始具有法律地位，獨(dú)立于個人的意思，是法律創(chuàng)造了公司的意思。
當(dāng)然，這僅僅是法律概念上的公司意思。事實(shí)上，通過法律的界定，公司的意思具有獨(dú)特的產(chǎn)生過程，與其它民事主體的意思具有明顯的、實(shí)質(zhì)性的差異。這種差異體現(xiàn)于：第一，產(chǎn)生公司意思，需要有嚴(yán)格的程序限定。公司法對公司股東會的召集程序，召開程序，表決程序，簽字確認(rèn)程序均做了明確的規(guī)定，并在第二十二條第二款規(guī)定：“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷”。第二，法律規(guī)定了能夠體現(xiàn)公司意思的、具有明顯象征意義的表現(xiàn)形式。股東會形成的決定或決議，董事會形成的決定，都被認(rèn)為是公司意思的象征性體現(xiàn)。而公司意思更明顯、更確定的象征性體現(xiàn)是公司的法定代表人簽字與公司的公章。按照《民法通則》第三十八條的規(guī)定，法人的法定代表人是依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。《合同法》第五十條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。這些規(guī)定均說明法定代表人所代表的就是法人本身。而這種象征性與代表性的意義，恰恰是區(qū)分公司意思與其它民事主體意思的標(biāo)志。
第四，公司章程在公司意思形成過程中，具有準(zhǔn)法律的作用。
對于公司章程的性質(zhì)，法學(xué)界的觀點(diǎn)不一。在我國，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，都采納了德、法、日等大陸法系國家的通說——自治法說，該說認(rèn)為，公司章程是公司股東為規(guī)范公司組織形式和行為準(zhǔn)則而訂立的書面法律文件，是公司股東為了經(jīng)營和管理公司而給自己制定的法律。另外還有契約說和公司章程憲章說。
在這里，我的觀點(diǎn)是，公司章程是促使公司意思形成的準(zhǔn)法律。
說公司章程促使公司意思形成，主要是基于以下理由：第一，公司章程是組建公司組織的基礎(chǔ)前提，也是組建公司的標(biāo)志。雖然按照現(xiàn)行的《公司法》，公司是自取得企業(yè)營照之日起成立，具有法人資格，但我認(rèn)為，公司的意思卻是自公司章程產(chǎn)生后即形成的。按照公司章程，公司的基本情況會得到確定，公司會產(chǎn)生機(jī)關(guān)，通過公司機(jī)關(guān)的工作，會產(chǎn)生法定代表人，并代表公司提出設(shè)立公司登記申請書申請?jiān)O(shè)立。第二，公司經(jīng)營期間，公司的股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員，嚴(yán)格遵守公司章程的約束，通過公司章程規(guī)定的程序與形式，使個人意思與行為成為公司意思與行為，產(chǎn)生有效的公司意思。
我們再來討論公司章程與法律之間的關(guān)系。在上述案例中，我們注意到最高人民法院的一個重要觀點(diǎn)，修訂前《公司法》第六十三條第三款的規(guī)定并非一概禁止公司為股東擔(dān)保，對有限責(zé)任公司而言，符合公司章程經(jīng)過公司股東會，董事會批準(zhǔn)，以公司名義進(jìn)行關(guān)聯(lián)擔(dān)保，修訂前公司法并未明確加以禁止；光彩集團(tuán)公司章程未規(guī)定公司不得為股東進(jìn)行擔(dān)保；因此光彩集團(tuán)提供擔(dān)保的意思真實(shí)有效。對此，我們完全可以理解為：法律沒有禁止的行為，公司章程可以禁止；如果公司章程予以禁止，則公司亦不可為之�！豆痉ā芬�(guī)定，有限責(zé)任公司的章程，可以記載股東會會議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)；一人有限責(zé)任公司的公司章程，由股東制訂。這也就說明了公司章程與法律之間的第一層關(guān)系，公司章程可以對法律規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充。
然而，這樣解釋公司章程與法律之間的關(guān)系，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足的。《公司法》在規(guī)定有限責(zé)任公司的章程可以記載股東會會議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)的時候，實(shí)質(zhì)已經(jīng)通過準(zhǔn)用性規(guī)范賦予了這些“其他事項(xiàng)”的法律效力。所謂法律效力，依據(jù)《公司法》的規(guī)定，首先是對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力[8]。正是由于這一原因，我們可以說，公司章程是法律的組成的部分。
但是毫無疑問，公司章程畢竟不是法律。姑且不說公司章程的產(chǎn)生程序、制定主體、效力范圍與法律具有明顯的區(qū)別，單說效力程度，與法律也是有明顯的區(qū)別的。公司章程是通過法律準(zhǔn)用而具有法律效力的；其對公司、股東、董事、高級管理人員的約束力是直接的，這種約束力不體現(xiàn)為違約責(zé)任，而是體現(xiàn)為侵權(quán)責(zé)任[9]。而對于社會主體的效力是通過規(guī)范的指引作用間接發(fā)生的，是通過對公司、股東、董事、高級管理人員的約束而發(fā)生的。以上述案例作為說明，如果光彩集團(tuán)與中國進(jìn)出口銀行的擔(dān)保合同因光彩集團(tuán)董事會決議無效而導(dǎo)致無效[10]，那么中國進(jìn)出口銀行會承擔(dān)合同無效的法律后果，但是中國進(jìn)出口銀行承擔(dān)這一法律后果的原因不是其沒有遵守光彩集團(tuán)的公司章程,而是其與不適當(dāng)?shù)男袨槿撕炗喠藫?dān)保合同。
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