[ 韓立強(qiáng) ]——(2007-7-24) / 已閱19752次
合同解除溯及力之反思與重構(gòu)
—兼評合同法第97條
湖北民本律師事務(wù)所 韓立強(qiáng)
內(nèi)容摘要：在解除有無溯及力的問題解釋方面，合同法第97條不甚明確。學(xué)理上雖然權(quán)威學(xué)者認(rèn)為將傳統(tǒng)民法中的合同終止與合同解除合一規(guī)定，進(jìn)而以合同類型是否繼續(xù)作為判斷解除有無溯及力的標(biāo)準(zhǔn)，但是，我們認(rèn)為，無論出于立法技術(shù)考慮，還是出于規(guī)定的邏輯性，上述認(rèn)識事實(shí)上并非沒有商榷的余地。
關(guān)鍵詞：合同解除，溯及既往原則，繼續(xù)性合同，非繼續(xù)性合同
合同解除關(guān)系合同存續(xù)，對當(dāng)事人利益影響重大。從目前《合同法》對合同解除的規(guī)定看，立法技術(shù)上，該法迎合了國際貿(mào)易領(lǐng)域的統(tǒng)一法運(yùn)動趨勢，對各國立法例及國際公約借鑒有加，對合同解除制度理論研究的最新成果也有所反映。但作為“未完全理論化的協(xié)議”，被貼上社會本位標(biāo)簽的現(xiàn)行解除制度與社會現(xiàn)實(shí)已顯得格格不入，在合同解除的效力層面，問題更為突出。合同法第97條無視法律的確定性將溯及力問題拋給了法官，更使得理論方面的困惑及實(shí)務(wù)方面的混亂被無限放大，值得吾人反思。
一、合同法第97條將問題復(fù)雜化
就合同法第97條文義看，“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失�！钡拇朕o雖然認(rèn)可合同解除與損害賠償請求權(quán)的并存，但在解除有無溯及力問題上卻相當(dāng)謹(jǐn)慎，從中很難看到傳統(tǒng)大陸法系國家傳統(tǒng)立法的影子，法律語言的確定性要求被忽視，而大而全、原則性強(qiáng)的立法特色彰顯無疑。
而學(xué)者對合同解除是否溯及既往的理解，更是莫衷一是：有學(xué)者認(rèn)可解除的直接效力說，即解除溯及于合同成立之時(shí)消滅合同，解除權(quán)行使后，合同如同自始不存在，未履行的債務(wù)歸于消滅，已經(jīng)給付的，發(fā)生恢復(fù)原狀請求權(quán)；也有學(xué)者堅(jiān)持解除無溯及力的認(rèn)識，即合同解除僅指向?qū)戆l(fā)生效力，已為的給付仍有合法依據(jù)，并不因解除而失其基礎(chǔ)。該說又可細(xì)分為間接效力說與折衷說，“間接效力說者，謂解除非消滅債之關(guān)系，不過阻止其已發(fā)生之效力，從而尚未履行者，發(fā)生拒絕履行之抗辯權(quán)，已履行者發(fā)生新返還請求權(quán)”，“折衷說，則指解除之際，債務(wù)尚未履行者，自其時(shí)債務(wù)消滅，既已履行者，發(fā)生新返還請求權(quán)，此說認(rèn)同解除消滅債權(quán)關(guān)系，與間接效力說不同，然不認(rèn)有溯及的效力，與直接效力說亦異”[1]；更有學(xué)者以繼續(xù)性合同與非繼續(xù)性合同的區(qū)分為前提，認(rèn)為解除的溯及力也應(yīng)區(qū)別對待，繼續(xù)性合同的解除一般無溯及力，而非繼續(xù)性合同的解除有溯及效力。是為區(qū)別說。日本民法并實(shí)踐了該模式。
相比學(xué)者界說，合同法第97條的規(guī)定似乎超凡脫俗，從全國人大網(wǎng)關(guān)于合同法條文釋義的說明看，立法的基本思路顯然是渴望開拓所謂的中國特色之路。然在不健全的制度背景下，如此規(guī)定不僅與“法律貴在確定、明確”的大陸法系立法傳統(tǒng)相去甚遠(yuǎn)，法律適用上也面臨著障礙。如，關(guān)于不定期租賃合同的解除效力，合同法分則無規(guī)定，依合同法第124條，理應(yīng)準(zhǔn)用第97條并參照“類似合同”即買賣合同這一典型有償合同的規(guī)定，但殊不知即便是區(qū)別論者也認(rèn)可買賣合同解除的溯及效力，因此，法律適用上必然呈現(xiàn)依法參照適用的買賣合同的規(guī)定卻不能合理解釋不定期租賃合同解除效力的局面，繞有趣味。再者，在制約機(jī)制不完善的環(huán)境中，逢當(dāng)事人約定不明又不能達(dá)成其他非訴訟合同救濟(jì)手段時(shí)，將私權(quán)、私利拱手交給無授權(quán)及無制約的法官自由裁量權(quán)，通過集立法權(quán)與司法權(quán)于一身的法官對第97條的司法推斷，去實(shí)現(xiàn)司法公正，非但與形式正義的要求相背離，而且難度不小。因?yàn)椤凹偃舭褭?quán)力授予一群稱之為代表的人，如果可能的話，他們也會像任何其他人一樣，運(yùn)用他們手中的權(quán)力謀求自身利益，而不是謀求社會利益。”[2]又裁量標(biāo)準(zhǔn)的不確定，靈活性作用的無限放大最后可能既無法保證同一事實(shí)統(tǒng)一結(jié)果的基本公正，更可能與當(dāng)事人意思自治的本意相左。因?yàn)檠稣逃诜ü賯�(gè)體素質(zhì)的裁量權(quán)在不受限制的環(huán)境中運(yùn)行，必然傾向于隨意、武斷。“每個(gè)有權(quán)力的人都趨于濫用權(quán)力，而且還趨于把權(quán)力用至極至，這是一條萬股不易的經(jīng)驗(yàn)”。這無疑會對私權(quán)體系的建立與運(yùn)行構(gòu)成威脅。恰如威廉•道格拉斯法官所言，“絕對自由裁量權(quán)與腐敗一樣，標(biāo)志著自由的末日開始來臨�！盵3]自然，類似自由裁量權(quán)擴(kuò)張的本性也會侵蝕到憲政大廈的角角落落，進(jìn)而對人們的法律信仰造成沖擊。
可見，合同法第97條靈活有余，但規(guī)范性不足，意圖解決問題，實(shí)則使問題復(fù)雜化了。
二、“無溯及力說”已是“昨日黃花”
然而，無溯及力說能否貼切地揭示合同解除效力的本質(zhì)呢？不無疑問。雖然該說曾是我國學(xué)界的通說[4]，但該說的產(chǎn)生有深刻的歷史根源，且其確立問題往往同合同解除與損害賠償?shù)年P(guān)系問題糾葛在一起�？季看硇灾聡鴮W(xué)界認(rèn)識，在2003年德國民法典修訂前，立法上規(guī)定解除發(fā)生溯及既往的效力，但合同解除與損害賠償?shù)年P(guān)系方面，由于解除權(quán)的行使致使合同關(guān)系歸于消滅，而損害賠償請求權(quán)以合同關(guān)系的存在為前提，因此二者間當(dāng)事人只可擇一行使�！拔⿹p害賠償之原因與范圍如何，自純理論上言之，因債務(wù)不履行之損害賠償義務(wù)，不過為原債務(wù)之變形或擴(kuò)張，原債務(wù)既因契約之解除 而溯及的消滅，賠償義務(wù)亦當(dāng)然消滅，德國民法定為債權(quán)人須于解除與損害賠償二者，選擇其一，既為貫徹此理論也”[5]。這種理論邏輯考慮得到，但對當(dāng)事人利益的保護(hù)卻是不周到的，法定解除情形更是如此。因此，這種規(guī)定一出臺就倍受學(xué)者及實(shí)務(wù)界的非議，如學(xué)者所言，“雖然該說從理論上能自圓其說，但過分重視了邏輯推演，忽視了當(dāng)事人之間的利益衡量，對非違約方保護(hù)不力，因?yàn)橛袝r(shí)單獨(dú)地解除合同或請求損害賠償都不能使非違約方的損害得到補(bǔ)償”[6]有鑒于此，學(xué)者及法官往往通過對合同解除效力的另種解釋來彌補(bǔ)立法上的上述缺陷。發(fā)展到后來，形成了合同解除間接效力的通說，即“解除契約時(shí)，并未溯及消滅原契約，而是在內(nèi)容上，將其轉(zhuǎn)變?yōu)橐唤Y(jié)算關(guān)系，未履行之給付義務(wù)因而廢除，已給付者，則發(fā)生返還關(guān)系，但原契約關(guān)系之整體仍繼續(xù)存在，僅其內(nèi)容因解除有所變更而已”[7]。雖如王澤鑒先生所言，“此通說之基本貢獻(xiàn)，在于使契約解除時(shí)，債務(wù)人仍得主張債務(wù)不履行之損害賠償，而獲得圓滿之理論基礎(chǔ)”[8]，但在2003年以前的德國，對解除效力的認(rèn)識，事實(shí)上形成了立法上的溯及力規(guī)定與學(xué)者及判例無溯及力的解釋對立的局面。然隨著新債法典第314條第4款 “解除合同，并不排除損害賠償?shù)臋?quán)利”及該法第346條第1款“一方當(dāng)事人合同保留解除權(quán)或享有法定解除權(quán)的，在解除合同時(shí)必須歸還其所受領(lǐng)的給付并返還所獲得的收益”的出臺，這種著眼于立法上的邏輯自證產(chǎn)生的學(xué)說，由于其下當(dāng)事人救濟(jì)手段的單一以及解除初衷倍受質(zhì)疑，逐漸的淡出各國立法的舞臺。在“法律的生命不在邏輯而在經(jīng)驗(yàn)”的影響下，間接效力說也逐漸淡出我國學(xué)者的認(rèn)識。而折衷說由于在當(dāng)事人合法利益保護(hù)方面與間接效力說同樣的問題，也很少有人采納（折衷說自身的弊端明顯，參見史尚寬著《債法總論》，在此不多贅述）。事實(shí)上，我國立法自合同立法三足鼎立時(shí)代始，對于合同解除與損害賠償請求權(quán)并存就是認(rèn)可的，并沒有德國學(xué)者“間接效力”說的歷史情結(jié)，《合同法》第97條的規(guī)定更加明確了這一點(diǎn)，所謂無溯及力說與我國的立法現(xiàn)狀及法制傳統(tǒng)似多有不符[9]。
三、“區(qū)別說”過于理想化，有將問題簡單化之嫌
至于“區(qū)別說”，雖從合同解除與合同終止在我國法中的銜接出發(fā)，立足三方面即：其一，《合同法》在“合同權(quán)利義務(wù)終止”一章規(guī)定合同解除，對傳統(tǒng)法中合同終止制度并未明文，而把“德國所稱的終止直接叫做解除”，“把終止作為解除的一種類型，把這種意義上的終止稱為解除，不用終止字樣，不至發(fā)生不適當(dāng)?shù)暮蠊盵10]，又傳統(tǒng)民法中的終止制度適用于繼續(xù)性合同，解除多見于非繼續(xù)性合同，合同解除效力理應(yīng)分別規(guī)定；其二，恢復(fù)原狀是解除有溯及效力的直接效果[11]，對于繼續(xù)性合同，恢復(fù)原狀常為不能之舉，故應(yīng)依合同類型繼續(xù)與否而區(qū)別解除效力；其三，日本民法多年來的實(shí)踐，更加證明區(qū)別說的生命力。條理清晰，分門別類，有可取之處，但仍不無可推敲之處。
首先，合同解除與合同終止在質(zhì)的規(guī)定性上截然不同，合一理論先天不足。傳統(tǒng)中，依大陸法系學(xué)者認(rèn)識，合同終止因一方終止權(quán)之行使，使契約指向?qū)硎バЯ�，其與合同解除都有消滅合同效力的功能，且都以行為的行使為必要。立法上，德國民法于19世紀(jì)末期，在第一草案中更是將終止作為解除的一種方式。日本民法更將解除與合同終止制度合而為一。由此，統(tǒng)一主義與區(qū)分主義的爭論此起彼伏。我國《合同法》頒布前，學(xué)者對此未有統(tǒng)一看法；《合同法》頒布后，由于該法對合同解除與合同終止并未嚴(yán)格區(qū)分。學(xué)界主張合同解除應(yīng)包括終止制度看法大有市場，以致等同說漸為主流之說。的確，自法理以觀，實(shí)證主義不失為一種重要的法律科學(xué)，實(shí)在法本身亦不失為論理解釋的基礎(chǔ)。以實(shí)證法為據(jù)，力保法的權(quán)威，值得稱道，但價(jià)值的追求，才是法的生命所在。效力及適用范圍方面，“契約因解除而溯及失其效力，終止則僅使契約對于將來失其效力”[12]；終止適用于繼續(xù)性合同，而解除則多適用于非繼續(xù)性。終止與解除性質(zhì)上大異其趣。
其次，繼續(xù)性合同與非繼續(xù)性合同的劃分理論及其解除溯及力問題中的地位本身也值得研究：其一，繼續(xù)性合同理論由基爾克提出后，經(jīng)學(xué)術(shù)及判例加工，在德國法中長期以來獲得認(rèn)可。我國學(xué)者對此認(rèn)識不一，早前的合同法著作中，多認(rèn)其為一獨(dú)立合同分類；而晚近的合同法著作對這一劃分一般則少有論及。學(xué)者論述中，以時(shí)間因素為標(biāo)準(zhǔn)，多界定繼續(xù)性合同為內(nèi)容并非一次可完結(jié)，而是繼續(xù)地實(shí)現(xiàn)的合同；而非繼續(xù)性合同，又稱一時(shí)的合同，是指一次給付便使合同內(nèi)容實(shí)現(xiàn)的合同[13]�？梢�，若履行受時(shí)間限制較小，可即時(shí)履行的，則為非繼續(xù)合同。仔細(xì)推敲，不無疑問，如，委托合同一般屬于繼續(xù)性合同，雖然委托事項(xiàng)一般多為長期、繼續(xù)性的，但授權(quán)所為的內(nèi)容一次性完成者也并非不可能；而消費(fèi)借用合同中，對履行在時(shí)間方面的要求也可能更高，從這個(gè)角度看，繼續(xù)性與非繼續(xù)性合同的劃分并不是絕對的。因此，若合同性質(zhì)可因當(dāng)事人的行為而搖擺不定乃至瞬息萬變，這種合同劃分本身就是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)�；其二，傳統(tǒng)民法中，“在連續(xù)性給付之契約，債務(wù)人在較長時(shí)間內(nèi)，負(fù)有連續(xù)給付義務(wù)，若其在連續(xù)給付一次或數(shù)次具有瑕疵，至債務(wù)人不能期望契約關(guān)系之繼續(xù)者，則債權(quán)人得以不完全給付為由，終止契約”[14]；繼續(xù)性合同發(fā)生終止，而解除適用于非繼續(xù)性合同，已為學(xué)界所歸納的終止制度與解除制度的重大區(qū)別之一。且不論此種劃分是否合理，難道繼續(xù)性合同就不能解除嗎？實(shí)際并非如此，德國債法第314條第1款 “持續(xù)性長期債之關(guān)系的任何一方當(dāng)事人都可以基于重大理由解除合同，而無須遵守合同解除期間”。臺灣地區(qū)民法的有關(guān)規(guī)定都清晰的表達(dá)繼續(xù)性合同也可解除，以合同繼續(xù)與否區(qū)分解除適用的做法，與現(xiàn)狀似有脫節(jié)。
再次，恢復(fù)原狀為溯及力的體現(xiàn)，但以繼續(xù)性合同不能恢復(fù)原狀，因而其解除無溯及力，則是對恢復(fù)原狀內(nèi)容的曲解。因?yàn)榛謴?fù)原狀并不單表現(xiàn)為返還原物，金錢上的恢復(fù)原狀亦不失為恢復(fù)原狀之方法[15]。繼續(xù)性合同的解除并非不能恢復(fù)原狀，僅方式上與非繼續(xù)性合同有所區(qū)別而已。金錢補(bǔ)償在意大利民法、德國新債法、聯(lián)合國貨物買賣合同公約、國際商事合同通則中都有所規(guī)定。而臺灣地區(qū)民法典第259條規(guī)定則更為具體，“契約解除時(shí)，當(dāng)事人雙方回復(fù)原狀之義務(wù)，除法律另有規(guī)定，或契約另有訂定外，依左列之規(guī)定：一、由他方所受領(lǐng)之給付物，應(yīng)返還之；二、受領(lǐng)之給付為金錢者，應(yīng)附加自受領(lǐng)時(shí)起之利息償還之；三、受領(lǐng)之給付為勞務(wù)或物之使用者，應(yīng)將受領(lǐng)時(shí)之價(jià)額以金錢償還之；四、受領(lǐng)之給付物生有孳息者，應(yīng)返還之；五、就返還之物已支出必要或有益之費(fèi)用，得于他方受返還時(shí)所得利益之限度內(nèi)，請求其返還；六、應(yīng)返還之物有滅失或因其他事由致不能返還者，應(yīng)償還其價(jià)額”，值得借鑒。
最后，違約情形，法定解除權(quán)的發(fā)生，以合同基礎(chǔ)喪失為要件。這種情況，由于原先的履行對守約方多已無意義可言，承認(rèn)解除有溯及效力，非但能與過錯方之主觀可譴責(zé)性相銜接，操作上守約方還可基于物上請求權(quán)要求返還，對守約方利益的保護(hù)效力上這顯然比受‘差額說’制約的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)更為有力，且守約方還擁有在物上請求與不當(dāng)?shù)美g選擇行使的權(quán)利。
四、解決路徑
可見，現(xiàn)行法律框架下，無論是區(qū)別論還是無溯及力論都不能保證合同解除制度的內(nèi)部的和諧。重構(gòu)合同解除效力是所必需，但具體構(gòu)建合同解除的效力制度，不妨從下屬幾種模式進(jìn)行：
模式一：保持現(xiàn)有立法，賦予法官自由裁量權(quán)，這一點(diǎn)，上已論及，顯不可取。事實(shí)上“法官不應(yīng)該宣揚(yáng)他們的立法功能……法官作為客觀、公正、博學(xué)的法律宣告者的形象，比提出公然認(rèn)為是人類行為新準(zhǔn)則的法律制定者的形象，更深地蘊(yùn)藏在文明社會的意識之中。”[16]
模式二：保持現(xiàn)有合同立法體系，總則中規(guī)定合同解除有直接效力。雖然該種認(rèn)識，與傳統(tǒng)大陸法系國家一般認(rèn)識一致。但在我國，這種理論要立法中貫徹有待于這樣一個(gè)邏輯上的矛盾的解決：立法與現(xiàn)實(shí)可能存在的不一致。因?yàn)樵谖覈�，由于認(rèn)可將合同終止與固有的合同解除制度合而為一的模式，而合同終止在違約情形并不常見，在法沒有單獨(dú)規(guī)定傳統(tǒng)法中合同終止制度的情況下，按直接效力說解釋合同解除，會面臨這樣一個(gè)問題，即現(xiàn)有的合同解除雖然在立法上包含傳統(tǒng)法上的合同終止，現(xiàn)有的效力理論也可以解釋傳統(tǒng)民法合同解除的效力問題，但卻不能說明不定期租賃合同的解除這種傳統(tǒng)法中合同終止現(xiàn)象效力問題（無溯及力）的局面。因而，貫徹直接效力說，在不改變制度構(gòu)造的情況下，傳統(tǒng)法中合同終止的溯及力問題定被忽視。直接效力說亦不足采。
模式三：回歸合同終止與合同解除的二元結(jié)構(gòu)。這種理論雖可以從前提問題為合同解除問題的解決掃平道路，人們的法律感情上也容易接受。但是由于繼續(xù)性合同劃分理論的不甚嚴(yán)謹(jǐn)，試圖以繼續(xù)性合同的區(qū)分為前提構(gòu)建解除效力理論會跟區(qū)別論一樣面臨著如何清晰的分門別類的問題。
反觀合同法第97條及相關(guān)條文，似乎還應(yīng)從問題的癥結(jié)即法律的不確定性問題著眼。正如徐國棟先生的認(rèn)識“法律規(guī)定的數(shù)量與法官自由裁量權(quán)的大小成反比；法律的模糊度與法官權(quán)力成正比；法律的精確性與法官的自由裁量權(quán)成反比�！盵17]因此，筆者認(rèn)為，要根本性的解決合同解除的效力問題，無論是堅(jiān)持解除、終止合一理論與否，任何一刀切的模式概不可用，考慮合同的性質(zhì)及當(dāng)事人利益保護(hù)的需要，還是要改變現(xiàn)有立法思路，從法律的規(guī)范性、確定性特征出發(fā)，對現(xiàn)有立法的規(guī)范構(gòu)成予以細(xì)化，具體明確類型合同的溯及力，這才是問題解決的出路。
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