[ 董國(guó)慶 ]——(2007-7-23) / 已閱27233次
此文原載《司法審判動(dòng)態(tài)與研究》2007年總第8集，第456-469頁(yè)。
走向“信息完美”
---論科斯定理對(duì)庭審過(guò)程的啟示
董國(guó)慶（浙江省高級(jí)人民法院研究室法官。法學(xué)碩士。）
運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)工具分析和解決法律問(wèn)題，是近三十年以來(lái)西方法學(xué)發(fā)展的又一潮流，它幾乎可以涉及法律的每一個(gè)領(lǐng)域1。羅納德·科斯，這位美國(guó)芝加哥大學(xué)的教授，一生著述不少，其中最有名的兩篇論文：一篇是發(fā)表于1937年的《企業(yè)的性質(zhì)》，另一篇是1960年發(fā)表的《社會(huì)成本問(wèn)題》。前者提出了被后人概括為“交易成本”的概念，并用它分析了企業(yè)與市場(chǎng)的差別與聯(lián)系；后者則強(qiáng)調(diào)了“產(chǎn)權(quán)”在經(jīng)濟(jì)問(wèn)題中的重要地位。這些概念和理論，發(fā)展起了“交易成本經(jīng)濟(jì)學(xué)”和“產(chǎn)權(quán)學(xué)派”，并以它們?yōu)橹饕獌?nèi)容，形成了現(xiàn)代的“新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)”�？扑挂蚱鋵�(duì)“產(chǎn)權(quán)”和“交易成本”在資源配置上的關(guān)系作了令人嘆為觀止的分析，而獲得1991年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)2�？扑苟ɡ硪殉蔀榉山�(jīng)濟(jì)學(xué)中的經(jīng)典理論之一。
本文擬就運(yùn)用科斯定理對(duì)雙方當(dāng)事人之間的“和解3”要價(jià)進(jìn)行定量分析，并以博弈論為工具就訴訟的發(fā)生率與信息的關(guān)聯(lián)度進(jìn)行分析。
一、科斯定理及其經(jīng)典案例
科斯定理是科斯通過(guò)一系列案例對(duì)外部效應(yīng)和侵權(quán)法的解釋而聞名的，他自己從未對(duì)其做過(guò)精確地定義4，科斯定理一般表述為“當(dāng)交易成本為零時(shí)，私人談判將導(dǎo)致資源最優(yōu)的配置，無(wú)論產(chǎn)權(quán)在法律上的安排是怎樣的情況�！� 5有學(xué)者將其觀點(diǎn)概述成科斯定律和科斯定理推論，也有學(xué)者稱其為科斯定律和科斯反定律。其實(shí)，所謂科斯定理推論、科斯反定律不過(guò)是科斯定理的“逆反”含義“如果交易成本過(guò)高，即使產(chǎn)權(quán)明確，私人間的交易也不能實(shí)現(xiàn)資源的最優(yōu)配置�！�6以下是一個(gè)描述科斯定理的經(jīng)典案例：
假定一個(gè)牲畜飼養(yǎng)者與一農(nóng)夫家毗鄰而居，農(nóng)夫在他的土地上種植了玉米。飼養(yǎng)場(chǎng)與農(nóng)莊之間的界線是清晰的，但是沒(méi)有柵欄。有時(shí)牲畜會(huì)跑到農(nóng)夫的田里踐踏玉米�？梢酝ㄟ^(guò)安裝圍欄來(lái)減少這種損失。在沒(méi)有任何柵欄的情況下，牲畜的侵犯使得農(nóng)夫每年損失100美元，在農(nóng)夫的玉米田周圍安裝圍欄的成本每年是50美元，而在飼養(yǎng)場(chǎng)的周圍建造圍欄每年是75美元。到底是由農(nóng)夫花去50美元還是由飼養(yǎng)者花去75美元來(lái)建造圍欄由法律做出規(guī)定。顯然，從效率的角度考慮，法律的規(guī)定應(yīng)該是飼養(yǎng)權(quán)，即飼養(yǎng)者有權(quán)放牧，農(nóng)夫只好建造圍欄避免自己的損失。但是，倘若法律的規(guī)定是農(nóng)夫權(quán)，即飼養(yǎng)者有責(zé)任讓牲畜呆在畜圈內(nèi)，故圍欄應(yīng)由飼養(yǎng)者來(lái)建造以免給農(nóng)夫造成玉米損失，飼養(yǎng)者會(huì)花去75美元來(lái)建造圍欄嗎？科斯認(rèn)為不會(huì)，飼養(yǎng)者會(huì)去和農(nóng)夫交易，給農(nóng)夫50美元讓農(nóng)夫建造圍欄。飼養(yǎng)者因此而省下了25美元，再與農(nóng)夫平分，拿出12.5美元給農(nóng)夫。這25美元便是合作剩余，通過(guò)合作談判雙方均受益�？扑沟贸龅慕Y(jié)論是：法律的規(guī)定應(yīng)該是飼養(yǎng)權(quán)，這樣才有效率。但是，倘若法律的規(guī)定是農(nóng)夫權(quán)，只要交易成本為零，雙方總能成功地進(jìn)行談判，資源的配置同樣達(dá)到最優(yōu)。
科斯定理中“交易成本為零”是指所有的交易談判沒(méi)有阻礙、沒(méi)有其它成本。由于現(xiàn)實(shí)交易中交易成本是大量存在的，如雙方搜集相關(guān)信息、進(jìn)行談判、訂立相關(guān)協(xié)議并監(jiān)督協(xié)議實(shí)施所需的費(fèi)用等。因此科斯定理中“交易成本為零”的情形是不存在的。科斯定理的價(jià)值在于科斯定理的“逆反”含義：假定飼養(yǎng)者去找農(nóng)夫交易，通過(guò)談判簽訂一個(gè)飼養(yǎng)者支付50美元給農(nóng)夫，由農(nóng)夫?qū)⒂衩滋镉脰艡趪饋?lái)的協(xié)議，從而產(chǎn)生25美元的剩余。但談判過(guò)程中卻花去交易成本30美元，為了計(jì)算合作的凈收益，交易成本必須要從合作剩余中減去，即：25美元 - 30美元＝ - 5美元。由于交易成本過(guò)高致使凈收益為負(fù)，雙方就不會(huì)交易了�？扑苟ɡ碇小爱a(chǎn)權(quán)”的涵義是很廣的，它可理解為從一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，如知識(shí)、技能、環(huán)境等上獲取利益的權(quán)利。譬如鋼鐵廠被賦予“任意處置河水，獲取利潤(rùn)”的權(quán)利，那么就說(shuō)在排放污染這一問(wèn)題上，鋼鐵廠擁有對(duì)河水的“產(chǎn)權(quán)”；如果沿河居民被賦予了“使用清潔河水，可以拒絕任何污染”的權(quán)利，則說(shuō)居民們擁有對(duì)河水的“產(chǎn)權(quán)”，而鋼鐵廠則沒(méi)有這個(gè)“產(chǎn)權(quán)”7�？扑棺约阂舱f(shuō)“產(chǎn)權(quán)是一種權(quán)利.....我沒(méi)有被這些定義問(wèn)題所糾纏” 8，鄭曙光認(rèn)為“從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，產(chǎn)權(quán)是具有明確歸屬的財(cái)產(chǎn)在運(yùn)行中形成的一系列權(quán)利。”9張乃根認(rèn)為“‘產(chǎn)權(quán)’仍然是一個(gè)法律意義上的概念，只是在經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來(lái)，財(cái)產(chǎn)權(quán)制度具有經(jīng)濟(jì)意義。” 10故筆者認(rèn)為在調(diào)解程序中將“產(chǎn)權(quán)”解釋成“權(quán)屬”、“交易成本”解釋成“和解成本”是可以的。事實(shí)上，“科斯的結(jié)論一半是通過(guò)研究經(jīng)濟(jì)學(xué)、一半是通過(guò)研究法律得出的�！�11
本文所稱“權(quán)屬”意指權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任等，所稱“和解成本”是指雙方當(dāng)事人花去聘請(qǐng)律師、調(diào)查取證、出差住宿、協(xié)商對(duì)策，還有艱難談判，討價(jià)還價(jià)，直至監(jiān)督協(xié)議的執(zhí)行費(fèi)用等。
二、“權(quán)屬”明確是和解的必要條件
假定原告甲訴稱被告乙借了他一只價(jià)值300元的水壺并打碎了這只壺，乙辯稱他從未從甲那里借過(guò)水壺。即便可以證明借了，乙不承認(rèn)水壺碎了。即便可以證明水壺碎了，但乙不承認(rèn)水壺是他打碎的12。要解決此糾紛，可能存在著和解、訴訟、仲裁等不同的方式。訴訟是昂貴的，除了直接交付給法院的受理費(fèi)用外，還有較大的訴訟風(fēng)險(xiǎn)、執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)，還要消耗訴訟當(dāng)事人的時(shí)間和精力，還有逝去的機(jī)會(huì)成本。因此理性的糾紛當(dāng)事人首先會(huì)考慮和解，和解可以使當(dāng)事人將節(jié)省下來(lái)的訴訟成本在雙方之間進(jìn)行分配，是一種增進(jìn)福利的行為。根據(jù)科斯定理，在交易成本很低的情況下，如果有合作剩余可分，那么雙方當(dāng)事人就應(yīng)該進(jìn)行交易。由于“科斯定理在不同的實(shí)體法領(lǐng)域有不同的含義”13故換成調(diào)解中的表述：即便由于法律所規(guī)定的法定權(quán)力分配不當(dāng)，但只要明確，和解成本足夠低，雙方當(dāng)事人會(huì)以私權(quán)處分的方式在和解過(guò)程中得到最優(yōu)結(jié)果。
和解過(guò)程是一個(gè)非合作博弈14：若原告愿意接受的最低價(jià)格高于被告愿意支付的最高價(jià)格時(shí)，則和解失敗，只好尋求法院判決，此為零和博弈；若雙方出價(jià)有重疊時(shí)，則原、被告當(dāng)事人都努力使自己分配到的和解剩余最大，此為常和博弈。所謂零和博弈是指一方的受益必定是另一方的損失，如法院判決一方應(yīng)得的賠償款定是另一方拿出的。所謂常和博弈是指各博弈方的得益之和是一個(gè)非零的常數(shù)，本文中指合作剩余�！傲愫筒┺牡奶攸c(diǎn)是各個(gè)博弈方之間的利益總是相對(duì)立的，是‘你死我活的關(guān)系’。常和博弈也是對(duì)立的，不過(guò)由于常和博弈中并不一定要有輸家，利益的對(duì)立體現(xiàn)在利益的多少，結(jié)果可能出現(xiàn)大家分的合理或者說(shuō)滿意的一份，因此也比較容易相互妥協(xié)�！�15
本案中，要達(dá)成和解協(xié)議需滿足兩個(gè)條件：第一， 達(dá)成該協(xié)議的和解成本要夠低。在未把糾紛交給法庭之前，雙方要達(dá)成合意的和解成本是很大的，這是因?yàn)閷?duì)對(duì)方的信息和證據(jù)無(wú)法知曉，談判成本很高，而當(dāng)起訴到法院后，經(jīng)過(guò)庭前證據(jù)交換，雙方談判障礙（和解成本）會(huì)大大降低，為和解的達(dá)成奠定了基礎(chǔ)；第二，原告愿意接受的最低價(jià)格低于被告愿意支付的最高價(jià)格。根據(jù)波斯納的歸納，并結(jié)合我國(guó)民事訴訟法敗訴方承擔(dān)相應(yīng)訴訟費(fèi)用的規(guī)定，原告的訴訟預(yù)期凈收益為其勝訴時(shí)判決確定數(shù)額乘以其估計(jì)勝訴概率再加上原告的和解成本，減去敗訴部分的訴訟費(fèi)。被告的訴訟預(yù)期損失為其敗訴時(shí)判決確定數(shù)額乘以其估計(jì)敗訴概率減去被告的和解成本，加上敗訴部分的訴訟費(fèi)成本。16
假定甲、乙對(duì)自己的勝訴率、敗訴率估計(jì)一致：甲相信自己的勝訴率是60%，乙相信自己的敗訴率是60%，訴訟費(fèi)為100元，和解成本各自為30元，則：（1）甲打官司的預(yù)期所得凈值為170元。因?yàn)樗畨氐膬r(jià)值為300元，他勝訴的概率是60%，以及和解成本30元，還有敗訴部分訴訟費(fèi)100×0.4 = 40元 所以打一場(chǎng)官司的預(yù)期凈所得300×0.6 +30 - 100×0.4 = 170元；（2）乙打官司的預(yù)期損失為210元。因?yàn)樗畨氐膬r(jià)值是300元，他敗訴的概率為60%，以及和解成本30元，還有敗訴部分訴訟費(fèi)100×0.6 = 60元，所以一場(chǎng)官司后對(duì)他來(lái)說(shuō)得付出300×0.6 - 30 + 60 = 210元。 所以一個(gè)合理的和解方案就是：由乙向甲支付170 + 20 = 190元和解結(jié)案。甲和乙各自從和解中多收益20元，甲和乙不打官司而合作的剩余是40元，這40元其實(shí)就是100元訴訟費(fèi)減去二人的和解成本之和60元的剩余。
假定甲、乙對(duì)自己的勝訴率、敗訴率估計(jì)不一致：甲認(rèn)為自己勝訴率是60%，乙相信自己的勝訴率也是60%（即40%敗訴率），訴訟費(fèi)為100元，和解成本各自為30元，則：（1）甲打官司的預(yù)期所得凈值為170元。因?yàn)樗畨氐膬r(jià)值為300元，他勝訴的概率是60%，以及和解成本30元，敗訴部分訴訟費(fèi)40元 所以打一場(chǎng)官司的預(yù)期凈所得是300×0.6 + 30 -100×0.4 = 170元；（2）乙打官司的預(yù)期損失為130元。因?yàn)樗畨氐膬r(jià)值是300元，他敗訴的概率為40%，以及和解成本30元，敗訴部分訴訟費(fèi)40元。所以一場(chǎng)官司對(duì)他來(lái)說(shuō)值300×0.6 - 30 + 100×0.4 = 130元。由于雙方都預(yù)料打官司比和解有利，故雙方都比較樂(lè)觀。乙出價(jià)130元低于甲的要價(jià)170元，而且各方都事先對(duì)該40元剩余進(jìn)行了合理的劃分，甲希望在和解中得到170 + 20 = 190元賠款，乙只肯付出130 - 20 = 110元。顯然無(wú)法和解，這是因?yàn)橛捎诋?dāng)事人中有一方或雙方過(guò)于樂(lè)觀，導(dǎo)致期望值超過(guò)了訴訟費(fèi)用的節(jié)省，只好審判解決。
因此，我們就有了下面這樣一個(gè)和解發(fā)生條件的方程：假設(shè)J是原告勝訴情況下判決確定的數(shù)額，Pp是原告估計(jì)自己勝訴概率，Pd是被告估計(jì)的原告勝訴概率，C是訴訟費(fèi)，S是當(dāng)事人的和解成本，又假定訴訟當(dāng)事人風(fēng)險(xiǎn)中立17、案件中的標(biāo)的額、和解成本是雙方對(duì)等，則：
PpJ十S - C(1-Pp)
改寫(xiě)后成為：
(Pp- Pd) <（C-2S ）/J+C (2)
該方程第一式表明只有原告的訴訟預(yù)期凈收益低于被告預(yù)期損失，和解才有可能；方程式二更明確地顯示出雙方對(duì)原告勝訴概率的基本一致，如果不一致，也是被告對(duì)原告勝訴概率的預(yù)測(cè)高于原告是和解達(dá)成的基本條件。 雙方出價(jià)重疊越多，則“和解有效范圍越大，當(dāng)事人達(dá)成艱難的交易所要承擔(dān)的代價(jià)就越大�！�18因此“權(quán)屬”愈明確，雙方當(dāng)事人對(duì)糾紛勝訴率的估計(jì)愈準(zhǔn)，對(duì)訴訟預(yù)期價(jià)值的估算越準(zhǔn)，和解范圍越小。與漢語(yǔ)“定分止?fàn)帯敝卸ā皺?quán)屬”方能止糾紛的含義是驚人的一致19。
如果訴訟的結(jié)局難以預(yù)測(cè)，那么對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)訴訟的風(fēng)險(xiǎn)性也就比較大，作為理性人的選擇，他可能會(huì)盡量回避使用訴訟救濟(jì)途徑，而一旦進(jìn)入訴訟他又會(huì)絕不善罷甘休。在這個(gè)意義上講，法律的不確定性與纏訟性之間存在著正比例關(guān)系。
三、和解成本低也是和解的必要條件
和解成本主要有三類：信息成本、討價(jià)還價(jià)成本、執(zhí)行成本。
1、信息成本
信息成本包括信息收集成本和信息甄別成本，信息占優(yōu)可以使他們的期望支付最大化。如在二手車市場(chǎng)上只有出賣方知道自己車的真實(shí)質(zhì)量，買(mǎi)受方只有一些外觀信息，為了了解出賣方是否有虛假信息，買(mǎi)受方就得花去信息甄別成本；在產(chǎn)品質(zhì)量賠償糾紛中，生產(chǎn)商對(duì)自己產(chǎn)品的質(zhì)量信息知道得比受害人多，但受害人對(duì)自己的受害程度知道得比生產(chǎn)商多。因此，“只要信息的預(yù)期的邊際利益大于其預(yù)期的邊際成本，理性的決策者就會(huì)繼續(xù)去獲得信息�！�20
2、討價(jià)還價(jià)成本
在談判中，如果雙方能夠合作，合作的收益要以超過(guò)不合作情況下雙方各自收益底限之和為目標(biāo)。雙方各自收益之底限是指一方必須得到不少于不合作時(shí)所能夠得到的收益，兩者之和等于博弈中的非合作價(jià)值。合作收益與非合作價(jià)值之間的差即為合作剩余。為了實(shí)現(xiàn)合作，雙方必須同意分割合作剩余，對(duì)合作剩余的平均分割是合理的方案。然而，追求自利的狹隘理性并不能保證雙方是通情達(dá)理的，或許由于信息上的差異，將導(dǎo)致他們可能并不會(huì)同意。譬如只是一個(gè)工廠和一戶居民之間的污染損害賠償談判，事情還倒簡(jiǎn)單，若多個(gè)原、被告，麻煩就多了。如果是多個(gè)廠家，單就誰(shuí)排了污水、排了多少，在他們之間如何分?jǐn)傎r償金就要先內(nèi)部扯皮一番；如果是多戶居民，受害孰輕孰重，如何分擔(dān)訴訟費(fèi)用或分享賠償金，內(nèi)部也會(huì)鬧得不可開(kāi)交。所有這些麻煩所引起的時(shí)間、精力、金錢(qián)的耗費(fèi)，都構(gòu)成和解成本的一部分。
3、執(zhí)行成本
對(duì)于簡(jiǎn)單的和解交易或許沒(méi)有此一項(xiàng)，但是面對(duì)復(fù)雜的交易，必須預(yù)先考慮到監(jiān)督以及懲罰違反和解協(xié)議的行為等引起的成本增加。
綜上可知，和解成本是在零和無(wú)窮大之間分布的。一般來(lái)說(shuō)，當(dāng)權(quán)屬清晰時(shí)，和解起來(lái)就比它們復(fù)雜和不確定的情形更為容易，和解成本也低。和解成本過(guò)高，可能會(huì)影響和解的達(dá)成，和解成本與合作剩余的關(guān)系可用下圖表示：在下圖A區(qū)，各種和解成本值大于合作剩余時(shí)，收益為負(fù)，則無(wú)法和解。下圖B區(qū)，合作剩余大于和解成本值時(shí)，有可能和解。和解的理想方案是均分合作剩余，即圖中B區(qū)的虛線值。
四、策略行為的實(shí)質(zhì)是博取“私人信息”
“權(quán)屬”明確、和解成本低是雙方當(dāng)事人自行談判和解的必要條件，卻不是充分條件。這是因?yàn)榭扑苟ɡ矸治鰡?wèn)題的前提是信息完美，即知道對(duì)方的風(fēng)險(xiǎn)值和合作解�！敖灰壮杀臼强扑故椒治龅暮诵模灰壮杀就婕安呗孕袨椤�21，事實(shí)上，雙方當(dāng)事人諸如交易成本、得益等“私人信息22”是掩蓋在討價(jià)還價(jià)的策略行為之中的。所謂策略行為就是博弈中的各方根據(jù)自己掌握的已有信息謀求自身利益的最大化的行動(dòng)方案�！罢勁械膶�(shí)質(zhì)是形成一個(gè)對(duì)策，在形成談判對(duì)策的過(guò)程中，各方要力求預(yù)測(cè)對(duì)手會(huì)有多少讓步。如果各方在估計(jì)對(duì)方的妥協(xié)點(diǎn)或風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)上犯了錯(cuò)誤，那么每一方都將會(huì)驚奇的發(fā)現(xiàn)對(duì)方并不讓步，其結(jié)果是各方以不能合作而告終。” 23 故策略行為也可能會(huì)導(dǎo)致和解失敗。下面的分配二元矩陣包含了討價(jià)還價(jià)策略的四種可能結(jié)果24：
訴訟中討價(jià)還價(jià)的分配二元矩陣圖
強(qiáng)硬
溫和
原 告
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