[ 許建添 ]——(2007-7-13) / 已閱40021次
六、余言
綜上所述，證據(jù)契約制度是私權(quán)自治原則在公法領(lǐng)域的延伸，有充分的存在依據(jù)。其反應了市場經(jīng)濟下私權(quán)自治的內(nèi)在要求，滿足民事訴訟當事人程序主體性的需要，迎合社會轉(zhuǎn)型推動民事訴訟體制轉(zhuǎn)型后的制度改革方向。但由于多方面原因，我國目前還不具備建立證據(jù)契約制度的條件，而證據(jù)契約制度的建立也需要其他領(lǐng)域或制度改革的配合才能實現(xiàn)。其中兩個基本作業(yè)即公民正確積極權(quán)利觀念的樹立與民事訴訟模式的轉(zhuǎn)換。筆者在此提出這兩個基本作業(yè)并非只是為了建立一個證據(jù)契約制度就對民事訴訟制度作出那么巨大的改革提議，而是這兩項基本作業(yè)本身就是時代發(fā)展的需要。如權(quán)利觀念的樹立，本身就是社會主義市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。社會主義市場經(jīng)濟是充分發(fā)揮市場在社會資源配置中的基礎(chǔ)性功能的社會經(jīng)濟形態(tài)，在這種經(jīng)濟形態(tài)上所形成的法律價值體系必然以理性、公正和權(quán)利作為其基本精神要素。如果沒有社會主體的自由創(chuàng)造精神，沒有社會主體的現(xiàn)代平等意識，沒有理性自律精神和對利益的不懈追求，充滿生機和活力的社會主義市場經(jīng)濟體制就無法建成。樹立正確積極的權(quán)利觀念也是社會主義民主政治的觀念前提，是依法治國的文化根基，是推動法治進程必不可少的力量。為了建立證據(jù)契約制度而對民事訴訟模式“大動干戈”，定會讓人恥笑，但民事訴訟模式的根本性轉(zhuǎn)換不僅是建立證據(jù)契約制度的需要，更主要的是市場經(jīng)濟體制的需要。市場經(jīng)濟下經(jīng)濟主體在經(jīng)濟交往中所具有的主體性和自主性要求建立當事人主義的民事訴訟模式。
我國社會正處于大轉(zhuǎn)型時期，各項改革正高歌猛進，法制建設(shè)也處于重建和轉(zhuǎn)型之中。我們應當利用這一契機，推進民事訴訟制度改革，在將來建立證據(jù)契約制度。而證據(jù)契約理論在我國理論研究的空白，與社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和民事審判方式改革方向極不協(xié)調(diào)。加強證據(jù)契約理論研究，也是學者們應盡的義務。
行文至此，拙文算告一段落。但其中的許多觀點尚不成熟，筆者有意求教于大方之家，懇請老師與朋友對拙文批評指正。
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[①]本文所指的證據(jù)契約如無特別說明，皆指民事訴訟中的證據(jù)契約。因刑事訴訟和行政訴訟的公法色彩比民事訴訟來得更濃一些，本文暫不對他們進行討論，又以證據(jù)契約代替民事證據(jù)契約可方便討論。
[②] 訴訟契約在德、日及我國臺灣等國家和地區(qū)同樣研究得比較多，我國大陸學者研究的比較少些。但近年來隨著研究的深入，已經(jīng)有不少學者對公法上的契約開始感興趣了。比較具有代表性的有陳桂明教授：《訴訟契約》，收錄在其專著《程序理念與程序規(guī)則》，中國法制出版社1999年10月版;張衛(wèi)平教授：《論民事訴訟的契約化》，載《中國法學》，2004年第3期;于立深教授：《公法行為契約化》，載《法學理論前沿論壇第二卷》（文集），2003年11月版。
[③] 參見陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，中國法制出版社1999年版，第92頁。
[④] 前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第93頁。
[⑤] 李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第2頁。
[⑥] 前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第97頁。
[⑦] ［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第4頁。
[⑧] Rosenberg認為，舉證責任契約系指當事人以法律行為規(guī)定舉證責任之分配，而證據(jù)契約則系指意欲藉以限制法官自由證據(jù)評價之契約。參見［臺］姜世明：《證據(jù)契約之研究》，載（臺）《軍法�？�，第四十七卷第八期，2001年8月號，第8~20頁。
[⑨] 兼子一，竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第109頁。
[⑩] 參見［臺］邱聯(lián)恭：《程序選擇權(quán)之法理》，載《民事訴訟法之研討（四）》，三民書局1993年第579頁。轉(zhuǎn)引自劉學在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學評論》，2000年第6期。
[11] ［美］R·麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學出版社1994年版，第3頁。
[12] 參見王利明：《審判方式改革中的民事證據(jù)立法問題探討》，載王利明等主編、湯維建執(zhí)行主編《中國民事證據(jù)立法研究與應用》，人民法院出版社 2000年出版，第10~13頁。葡萄牙、澳門、 魁北克等地便是將民事證據(jù)法置于民法典總則中。
[13] ［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國政法大學出版社1996年版，第107頁。
[14] 張衛(wèi)平：《民事訴訟處分原則重述》，載《現(xiàn)代法學》，2003年第６期。
[15] 筆者贊同張衛(wèi)平教授將英美法系和大陸法系的民事訴訟模式歸入同一類別――當事人主義的觀點，因為兩大法系的民事訴訟體制完全符合當事人主義的特征。盡管兩種程序之間有很大的差別，法官在訴訟中的職權(quán)和當事人的權(quán)利義務也不盡相同，但兩大民事訴訟體制在法院（法官）或陪審團裁決所依據(jù)的訴訟資料是由當事人提出，判斷者必須受當事人主張 的約束這一點上是完全相同的，即兩大法系奉行辯論主義和處分主義原則。參見張衛(wèi)平：《轉(zhuǎn)換的邏輯――民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析》，法律出版社2004年版，第34~41頁。
[16] 尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。
[17] 轉(zhuǎn)引自尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。
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