[ 李楠 ]——(2007-7-2) / 已閱26416次
跨國并購的反壟斷法律規(guī)制問題研究
——從歐美國家的反壟斷立法看發(fā)展趨勢及對中國的啟示
[內(nèi)容提要] 我國加入WTO后，市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境的改善以及利用外資渠道的擴(kuò)寬為外商的跨國并購提供更多的發(fā)展機(jī)會。跨國并購在促進(jìn)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時，也會帶來一些負(fù)面影響，如壟斷。因此，盡快構(gòu)建我國的并購反壟斷規(guī)制法律制度，將跨國并購納入該制度框架成為當(dāng)務(wù)之急。本文借鑒歐美國家的立法和司法實(shí)踐，結(jié)合我國的司法實(shí)踐情況，提出了構(gòu)建和完善我國并購的反壟斷規(guī)制法律制度的一些思路和建議。
[關(guān)鍵詞] 跨國并購 壟斷 市場份額
一、跨國并購的基本性質(zhì)分析
（一）、跨國并購的含義
并購(Mergers & Acquisition)一詞包括兼并和收購(或購買)兩層含義:。
兼并(Merge)指公司的吸收合并，即一公司將其他一個或數(shù)個公司并入本公司，使其失去法人資格的行為。是企業(yè)變更、終止的方式之一，也是企業(yè)競爭優(yōu)勝劣汰的正常現(xiàn)象。在西方公司中，企業(yè)兼并可分為兩類，即吸收兼并和創(chuàng)立兼并。
收購(Acquisition)意為獲取，即一個企業(yè)通過購買其他企業(yè)的資產(chǎn)或股權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)對該公司企業(yè)的實(shí)際控制的行為。有接管(或接收)企業(yè)管理權(quán)或所有權(quán)之意。按照其內(nèi)容的不同，收購可分為資產(chǎn)收購和股份收購兩類。
從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度而言，企業(yè)兼并和收購的經(jīng)濟(jì)意義是一致的，即都使市場力量、市場份額和市場竟?fàn)幗Y(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展也產(chǎn)生相同的效益，因?yàn)槠髽I(yè)產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營管理權(quán)最終都控制在一個法人手中。 正是在這個意義上，西方國家通過把Mergers和Acquisition連在一起，統(tǒng)稱M&A。我國企業(yè)兼并的涵義與M&A相似，兼指吸收合并與收購，1996年8月20日財(cái)政部發(fā)布的《企業(yè)兼并有關(guān)財(cái)務(wù)問題的暫行規(guī)定》第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱兼并指一個企業(yè)通過購買等有償方式取得其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其失去法人資格或雖保留法人資格但改變投資主體的一種行為。因此，在我國，我們通常把企業(yè)兼并和企業(yè)收購統(tǒng)稱為企業(yè)并購。
跨國并購是國際直接投資的一種方式，基本含義是:一國企業(yè)為了某種目的，通過一定的渠道和支付手段，將另一國企業(yè)的整個資產(chǎn)或足以行使經(jīng)營控制權(quán)的股份收買下來，從而對另一國企業(yè)的經(jīng)營管理實(shí)施實(shí)際的或完全的控制行為。
（二）、跨國并購的類型及壟斷性
企業(yè)并購?fù)ǔ？梢苑譃闄M向并購、縱向并購和混合并購三種形式。其中，橫向并購是指生產(chǎn)相同或者相近似產(chǎn)品的企業(yè)之間的合并；縱向并購是指生產(chǎn)相同產(chǎn)品，但處于不同生產(chǎn)階段的企業(yè)之間的合并；混合并購是指來自不同市場、聲場不同產(chǎn)品的企業(yè)之間的合并。這三種形式的并購導(dǎo)致的壟斷性分別表現(xiàn)在：:
(l)橫向合并，合并的結(jié)果將直接減少甚至完全消滅市場中的其他競爭者，從而導(dǎo)致市場上競爭者數(shù)目過少，集中度過高，最終形成獨(dú)占，從而使市場的有效競爭受到威脅。
(2)縱向合并，其壟斷性表現(xiàn)在合并發(fā)生后，沒有參與合并的企業(yè)減少了交易的機(jī)會，而合并企業(yè)增加了對其他競爭者的不公平競爭優(yōu)勢.
(3)混合合并情況下，一些大企業(yè)可能通過實(shí)施低價傾銷的市場策略，將競爭對手逐出市場，同時使?jié)撛诘母偁幷卟桓疫M(jìn)入市場參與競爭.根據(jù)世界各國規(guī)制壟斷行為的立法。
可見，跨國并購過程實(shí)際上是跨國公司運(yùn)用市場機(jī)制，通過全球市場上資金和信息的流動，實(shí)現(xiàn)資本的有效配置的過程，對東道國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展是有好處的。特別對處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)制時期的中國，利用跨國并購實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級，引進(jìn)外資，對促進(jìn)國內(nèi)企業(yè)發(fā)展有重要意義。但是，任何企業(yè)行為都具有外部性，跨國并購也不例外。如果沒有配套的完善的法律制度、成熟的市場經(jīng)濟(jì)和實(shí)力比較強(qiáng)大的內(nèi)資企業(yè)，跨國并購可能排擠民族產(chǎn)業(yè)，造成金融風(fēng)險(xiǎn)，威脅東道國的國家經(jīng)濟(jì)安全。最終危及整個國民經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行。因此，將跨國并購納入本國的反壟斷法律體系統(tǒng)一進(jìn)行調(diào)整已成為全球趨勢。
二、歐美國家對跨國并購的反壟斷立法規(guī)制及實(shí)例分析
（一） 美國的反壟斷法律規(guī)制
美國可以說是反壟斷法的起源地，國內(nèi)反壟斷立法十分完備。美國并購反壟斷規(guī)制的法律體系由三部反壟斷法(《謝爾曼法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》和《克萊頓法》、法院積累而成的判例法以及司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會頒布的《企業(yè)并購指南》(1968年1982年1988年1992年指南)構(gòu)成。
《謝爾曼法》是反壟斷的基本法，其對壟斷的判斷依據(jù)，一是按區(qū)域和產(chǎn)品劃分的市場份額，如果某個企業(yè)的產(chǎn)品市場占有率為80-90%；二是當(dāng)事企業(yè)采取了某些掠奪性定價或者排他性行動�？死最D法還限制削弱企業(yè)間競爭和形成壟斷的產(chǎn)權(quán)交易，對從事交易活動或者對交易活動有影響的任何企業(yè)以直接或間接的形式獲得其競爭對手的部分或全部權(quán)益或資產(chǎn)的行為進(jìn)行規(guī)制�？死最D法的處罰條款及其嚴(yán)厲。
對企業(yè)合并做出詳細(xì)規(guī)定的是1968年出臺的《合并準(zhǔn)則》，對橫向、縱向和混合合并進(jìn)行規(guī)制，后來又于1984年對其修訂。1992年推出新的《橫向合并準(zhǔn)則》，新準(zhǔn)則在判斷有無橫向合并時，要求分析如下因素：合并是否明顯導(dǎo)致市場集中；是否產(chǎn)生潛在的反競爭效果；是否影響充分的市場進(jìn)入；能否獲得合理的效益，而且該效益是當(dāng)事人能通過合并獲得的；是否為可免使當(dāng)事人破產(chǎn)或被擠出市場的唯一途徑。 縱向合并主要考慮生產(chǎn)商的市場份額，銷售商的市場份額，當(dāng)前進(jìn)入市場的條件等因素�；旌虾喜⒅饕紤]被兼并企業(yè)所占的市場份額，及該企業(yè)是否為同類市場中最大的廠商之一等因素。美國法院判例法理論主要考察潛在的競爭、構(gòu)筑防御措施、互惠交易等。
總體而言，美國對壟斷的控制方式逐漸從嚴(yán)格的結(jié)構(gòu)主義模式轉(zhuǎn)向溫和的行為主義模式。
（二）、歐共體國家的反壟斷法與并購政策
歐共體國家的反壟斷法有兩個層次。一是由歐共體委員會制定的條約，主要是促進(jìn)競爭的法規(guī)，例如《羅馬條約》第85條禁止共謀，第86條禁止具有支配市場地位的企業(yè)濫用其支配力。 另外，各國又有自己的反壟斷法規(guī)。、
歐共體條約對合并問題沒有具體規(guī)制，1989年歐共體部長理事會制定了《歐共體企業(yè)合并控制條例》，根據(jù)該條例，如果合并被視為對共同體或?qū)餐w的一個重大部分具有影響，應(yīng)當(dāng)由歐共體委員會作出決定，是否批準(zhǔn)合并。委員會是否批準(zhǔn)合并，決定性因素是這個合并是否與共同體市場相協(xié)調(diào)。根據(jù)條例第2條第3款，一個合并如果可能產(chǎn)生或者加強(qiáng)市場支配地位，從而使共同體或者一個重大部分的有效競爭嚴(yán)重受到阻礙，該合并得被視為與共同體市場不協(xié)調(diào)。在歐共體委員會的實(shí)踐中，要認(rèn)定一個合并是否與共同體相協(xié)調(diào)，委員會首先要界定與合并相關(guān)的市場，然后判斷合并后企業(yè)的市場地位。合并控制條例沒有相關(guān)市場的概念，但委員會在其發(fā)布的1994年第3394號條例之附錄中，對市場作了詳細(xì)規(guī)定，規(guī)定合并后企業(yè)的市場勢力應(yīng)當(dāng)從相關(guān)產(chǎn)品和相關(guān)地域市場兩個方面來確定。對于合并后的企業(yè)是否由于合并能夠在該市場上產(chǎn)生或者加強(qiáng)市場支配地位，委員會考慮的最重要的因素是參與合并的企業(yè)在相關(guān)市場上的市場份額。在實(shí)踐中，絕大多數(shù)的市場支配地位產(chǎn)生于合并后企業(yè)的市場份額達(dá)到40-75%之間，如果超過70-75%，雖然不是絕對推斷，但這些企業(yè)一般會被視為占市場支配地位的企業(yè)。 市場份額雖然是判斷合并后企業(yè)市場地位的一個基本測度標(biāo)準(zhǔn)，但不是絕對和唯一的標(biāo)準(zhǔn)。其他因素包括合并后企業(yè)能否將多數(shù)競爭者排擠出市場，能否具有漲價能力，能否構(gòu)成市場進(jìn)入障礙等。
歐共體企業(yè)合并控制條例沒有明確提及第三國企業(yè)的合并。但歐共體經(jīng)社理事會的意見表明，如果第三國企業(yè)參與的合并能夠?qū)W共體市場上的競爭造成不良影響，這些合并應(yīng)當(dāng)接受條例的管轄。條例的第一條第2款關(guān)于“對歐共體有影響的合并”的規(guī)定雖然不是一條沖突規(guī)范，因?yàn)橥ㄟ^這個條款不能完全解決涉及第三國企業(yè)合并的管轄權(quán)問題，但是，實(shí)踐表明，在禁止或者限制第三國企業(yè)合并問題上，歐共體競爭法在域外使用方面接受了美國反壟斷法的“效果原則”。
在共同體法律沒有規(guī)定或者沒有涉及到的領(lǐng)域情況下，成員國的國內(nèi)反壟斷法將發(fā)揮作用。一般來說成員國的法律都比共同體的法律更嚴(yán)格。
（三）、實(shí)例分析——波音公司與麥道公司的合并案
波音公司是美國最大的飛機(jī)制造企業(yè)，在世界市場上已經(jīng)取得了大概64%份額，在全球的大型客機(jī)生產(chǎn)市場上取得了市場支配地位。麥道公司是美國和世界上最大的軍用飛機(jī)制造企業(yè)，同時也生產(chǎn)大型民用客機(jī)。1996年底，波音公司用166億美元兼并了麥道公司。在干線客機(jī)市場上，合并后的波音不僅成為全球最大的制造商，而且是美國市場唯一的供應(yīng)商，占美國國內(nèi)市場的份額幾乎達(dá)百分之百。在全世界的飛機(jī)制造業(yè)中，目前唯一可以與美國波音公司進(jìn)行較量的是歐洲空中客車公司�？罩锌蛙囋谑澜绱笮涂蜋C(jī)市場上大約占三分之一的份額。美國波音公司和麥道公司的合并可以加強(qiáng)波音公司在世界市場的支配地位，同時也對歐洲空中客車在大型客機(jī)市場上的競爭地位產(chǎn)生嚴(yán)重的不利影響。因此，對于波音和麥道公司的合并，美國和歐共體委員會持有不同態(tài)度。
雖然合并后的公司占有美國市場百分之百的份額，但美國政府不僅沒有阻止波音兼并麥道，而且利用政府采購等措施促成了這一兼并活動。其主要考慮的原因是：首先，民用干線飛機(jī)制造業(yè)是全球性寡占壟斷行業(yè)，雖然波音公司在美國國內(nèi)市場保持壟斷，但在全球市場上受到來自歐洲空中客車公司的越來越強(qiáng)勁的挑戰(zhàn)。面對空中客車公司的激烈競爭，波音與麥道的合并有利于維護(hù)美國的航空工業(yè)大國地位；其次，盡管美國只有波音公司一家干線民用飛機(jī)制造企業(yè)，但由于存在來自勢均力敵的歐洲空中客車的競爭，波音公司不可能在開放的美國和世界市場上形成絕對壟斷地位。如果波音濫用市場地位提高價格，就相當(dāng)于把市場拱手讓給空中客車。另外，鑒于麥道公司在美國軍事工業(yè)中的重要地位以及它在國際民用客機(jī)市場失去了競爭力的現(xiàn)狀，事實(shí)上除了波音公司外，其他任何飛機(jī)制造公司不可能也不愿意購買麥道公司。
相反，歐共體委員會認(rèn)定波音公司和麥道公司的合并會增強(qiáng)波音公司在世界大型客機(jī)市場的支配地位，委員會認(rèn)為波音和麥道的合并不利影響有三：一是合并后的波音公司不僅將其在民用客機(jī)市場上的份額從64%提高到70%，而且可以將其在大型客機(jī)制造業(yè)的壟斷地位擴(kuò)大到小型客機(jī)市場。二是通過取得麥道公司，波音公司可以將其影響和勢力擴(kuò)大到所有與麥道公司有著交易關(guān)系的航空公司，甚至可以與他們訂立長期的獨(dú)家購買協(xié)議。三是隨著波音公司與麥道公司的合并，波音公司可將麥道公司在國防研究和開發(fā)領(lǐng)域取得的新技術(shù)用于飛機(jī)制造業(yè)，從而可以提高該公司的競爭潛力。鑒于此，歐共體委員會從一開始就決心阻止這個合并。
為了使合并得到歐共體委員會的批準(zhǔn)，波音公司按照委員會的愿望和要求作了一系列重大承諾，這些承諾均涉及世界大型客機(jī)市場的競爭結(jié)構(gòu)，以抵消合并給市場競爭帶來的不利影響。 委員會對波音公司的承諾表示滿意，最終批準(zhǔn)了合并。
（四）跨國并購的反壟斷規(guī)制立法發(fā)展趨勢分析
美國和歐盟是世界上反壟斷立法最為發(fā)達(dá)的國家，從他們的立法狀況和實(shí)踐情況我們可以得出對跨國公司的并購行為的反壟斷法律規(guī)制的一些發(fā)展趨向：
第一，壟斷與否不是以單純的市場占有率為判據(jù)，而是以是否限制競爭行為為主要依據(jù)。其有關(guān)并購政策的主要理論依據(jù)仍然是市場結(jié)構(gòu)理論。兩個體系都明確禁止損害競爭的并購行為，而與之相對應(yīng)的并購準(zhǔn)則的目的也是為了避免市場結(jié)構(gòu)過度集中，保證市場上有足夠多的企業(yè)進(jìn)行競爭。美國1992年的橫向競爭準(zhǔn)則中已不再將市場占有率作為唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是提供了多個相關(guān)因素予以分析。另外，美國立法中的細(xì)分市場，以及歐共體法律界定相關(guān)市場的有關(guān)規(guī)定，都說明了在是否判斷是否構(gòu)成壟斷時，關(guān)鍵是分析合并行為是否損害了有效的市場競爭。從波音和麥道的合并案也可看出來，盡管合并后，波音在美國的市場占有率提高了5％，但這是因淘汰麥道5％過時老產(chǎn)品市場而獲得的市場份額，并沒有對美國市場競爭造成損害。然而合并加強(qiáng)了波音在世界市場的支配地位，因而歐共體委員會要求其作出一系列與市場競爭力有關(guān)的承諾。
第二，以國家利益為基本出發(fā)點(diǎn)。全球化背景下歐美國家的反壟斷戰(zhàn)略為，保持市場競爭，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步，反壟斷是要繼續(xù)堅(jiān)持的，但是，對一個企業(yè)是否采取反壟斷措施，采取怎么樣的處罰措施，則要從全球競爭和國家利益著眼。其競爭政策的意義是雙重的，一方面要保障境外的反競爭實(shí)踐不損害其境內(nèi)的企業(yè)和競爭或剝削消費(fèi)者，另一方面要保障第三國市場上的反競爭實(shí)踐不妨礙已經(jīng)進(jìn)入這些市場的該國企業(yè)。對于美國而言，波音有空中客車這樣強(qiáng)勁的國際競爭對手，如果波音不與麥道合并，美國航空工業(yè)的整體優(yōu)勢就不能充分發(fā)揮，最終可能損害美國的國家利益。而對于歐共體國家而言，波音與麥道合并會影響其本國企業(yè)的競爭地位。因此，他們對合并案的不同態(tài)度正是體現(xiàn)了他們不同的利益出發(fā)點(diǎn)。
第三、盡管歐美的反壟斷部門在執(zhí)行反壟斷法的過程中采取了細(xì)致分析市場，靈活處理的辦法，但遵循了幾個主要原則。一是反壟斷的目的是保護(hù)市場的有效競爭性和消費(fèi)者的利益。在批準(zhǔn)并購案時，不僅是根據(jù)市場集中度指標(biāo)，還要看兼并后的市場效率。二是判斷壟斷的標(biāo)準(zhǔn)不是以企業(yè)規(guī)模大小來決定的，關(guān)鍵要看是否濫用了市場力量。具有市場力量的企業(yè)不一定是壟斷，只有利用市場力量采取了不正當(dāng)手段才被判為壟斷。三是考慮行業(yè)特點(diǎn)，例如像大型飛機(jī)制造業(yè)這種寡占性行業(yè)，市場進(jìn)入難度高，因此不能以傳統(tǒng)市場分析方法予以分析。另外要慎重處理新興高技術(shù)行業(yè)的壟斷案。四是充分考慮國家整體利益。
三、歐美對跨國并購的反壟斷規(guī)制對中國的啟示
我國加入WTO后，市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境的改善以及利用外資渠道的擴(kuò)寬為外商的跨國并購提供更多的發(fā)展機(jī)會�？鐕①徳诖龠M(jìn)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時，也帶來一些負(fù)面影響，如壟斷。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，在2000一2003年上半年跨國公司對中國企業(yè)的主要并購活動中，有半數(shù)以上的跨國公司獲得絕對和相對的控股權(quán)。如法國達(dá)能對樂百氏和娃哈哈所持股份分別增至92%和51%，世界最大的輪胎生產(chǎn)企業(yè)一一法國米其林公司在與我國輪胎行業(yè)的龍頭企業(yè)一一上海輪胎橡膠集團(tuán)的合作中控股70%;法國阿爾卡特公司通過協(xié)議收購中方及其他外方股份，持有上海貝爾的股份為50%+1股;荷蘭飛利浦在蘇飛公司中所占的股份由51%增至80%等。
針對目前國外跨國公司在我國進(jìn)行的大量跨國并購活動，我國政府已經(jīng)開始對此加以規(guī)范。國家對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部2003年3月份公布了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》等一些反壟斷法規(guī)，但與世界各國相比照，仍然暴露出許多不足，立法散見于眾多的“條例”、“暫行規(guī)定”以及“反不正當(dāng)競爭法”中，沒有形成一個完整的法律體系；大部分規(guī)則是國務(wù)院各部委發(fā)布的行政法規(guī)，權(quán)威性不夠。到目前為止，我國尚未出臺一部完整的《反壟斷法》.然而，進(jìn)入90年代之后，跨國公司不斷涌入我國，因此，盡快構(gòu)建我國的并購反壟斷規(guī)制法律制度，將跨國并購納入該制度框架成為當(dāng)務(wù)之急。借鑒歐美國家的立法與實(shí)踐，筆者提出如下建議：
（一）、在壟斷狀態(tài)的確定上，應(yīng)采用市場份額與其他因素相結(jié)合的判斷標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)該借鑒歐美的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在判斷一項(xiàng)合并是否構(gòu)成壟斷時，對市場進(jìn)行實(shí)質(zhì)性分析，關(guān)鍵注重合并行為是否損害了有效的市場競爭，是否損害了本國利益。不僅要針對市場結(jié)構(gòu)而且要注意市場行為。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，全球資本的流動性越來越強(qiáng)，跨國并購的形式和手段也更加多樣化，僅僅依靠事前申報(bào)制度對并購行為進(jìn)行規(guī)制并不能完全避免壟斷的發(fā)生，因此有必要對通過了事前審查但未能避免的壟斷狀態(tài)加以控制。這就使對市場結(jié)構(gòu)和市場行為的規(guī)制變得同等重要。
（二）確定我國反壟斷法的域外效力原則。我國加入了WTO，因該實(shí)行國民待遇原則。在對并購的反壟斷規(guī)制上，對國內(nèi)企業(yè)和跨國企業(yè)實(shí)行同樣的制度。同時，對于我國領(lǐng)域外的行為，如果對我國市場競爭發(fā)生影響，應(yīng)該受我國法律調(diào)整。最早主張并適用域外效力的是美國的反托拉斯法，它依據(jù)效果原則來行使管轄權(quán)。由于外資企業(yè)(主要指國外跨國公司)對我國企業(yè)的并購不僅僅發(fā)生在國內(nèi)，它還可以在境外通過購買股權(quán)、可轉(zhuǎn)換債券等方式進(jìn)行。在目前國際反壟斷合作尚不完善、各國放松對本國企業(yè)并購的監(jiān)管的情況下，我國應(yīng)該規(guī)定反壟斷法的域外效力，以保證在我國的經(jīng)濟(jì)利益受到損害時，有相應(yīng)的法律予以保護(hù)。
（三）建立相對獨(dú)立的反壟斷監(jiān)管部門。反壟斷監(jiān)管部門的職責(zé)是通過大量的調(diào)查研究和分析公正、客觀地執(zhí)行反壟斷法，因此，需要相對獨(dú)立的機(jī)構(gòu)來承擔(dān)這一任務(wù)。
（四）建立一套完整的企業(yè)并購程序制度，應(yīng)當(dāng)包括事前申報(bào)和階段性審查。程序公正是實(shí)體公正的保障。通過申報(bào)、審查等程序可以對跨國公司的壟斷性并購行為預(yù)先予以規(guī)制。
四、結(jié)束語
總的來看，跨國公司跨國并購活動是一個全球性的經(jīng)濟(jì)行為，由此而帶來的壟斷控制僅僅靠某一個國家的法律進(jìn)行規(guī)制肯定難以取得很好的效果，加強(qiáng)國際間的反壟斷合作將是完善國際性并購管制制度的最終方向，因此我國在制定自己的反壟斷法的同時，還應(yīng)該不斷與其他國家開展多方面的信息交流和協(xié)作，積極推進(jìn)在世界貿(mào)易組織框架下進(jìn)行的競爭政策領(lǐng)域多邊談判。
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