[ 古寶全 ]——(2007-6-22) / 已閱11001次
“調(diào)解型”審判模式下的直接言詞原則
——以正當(dāng)性為研究工具
古寶全
（中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院 湖北 武漢 430074）
摘要：調(diào)解型審判模式的正當(dāng)性機制有兩個，一個是直接謀求當(dāng)事人對審判結(jié)果的同意，另一個是確保判決結(jié)果的正確。具體審判制度和規(guī)則的設(shè)計都圍繞著兩個正當(dāng)性機制進行。直接言詞原則是西方國家公認(rèn)的一項審判原則，但由于其在謀求當(dāng)事人對審判結(jié)果的同意和確保判決結(jié)果的正確上并無顯著的作用，甚至對調(diào)解型模式的正當(dāng)性機制的順利運行有所妨礙，因此，直接言詞原則在調(diào)解型模式下并無其存在的空間。
關(guān)鍵字：調(diào)解型 模式 直接言詞原則 正當(dāng)性
直接言詞原則是大陸法系中的一項重要的證據(jù)規(guī)則和審理規(guī)則。隨著中國法學(xué)研究的深入，它也得到了國內(nèi)學(xué)者的越來越多的關(guān)注。但在中國民事審判中卻遲遲沒有得到徹底建立，可是，另一方面，中國傳統(tǒng)的民事審判也并沒有因此而難以進行，甚至可以說在很長一段時間都運行良好。這是一個值得探討的問題。本文就擬通過對“調(diào)解型”審判模式正當(dāng)性機制的分析來說明直接言詞原則在其中的地位。
一、直接言詞原則概述
如民事審判中的許多規(guī)則、原則一樣，直接言詞原則也是一個“舶來品”。其最初起源于歐洲大陸法系國家，但也不是伴隨著審判制度的產(chǎn)生而必然產(chǎn)生的。直接言詞原則是針對中世紀(jì)的糾問制的改革與揚棄而確定下來的。直接言詞原則既是一項審理原則，又是一項證據(jù)原則。直接言詞原則是直接原則與言詞原則的統(tǒng)稱，這是因為一般認(rèn)為直接原則與言詞原則功能與作用是一致的，必須將二者放在一起使用。筆者認(rèn)為言詞原則包含兩重意義。第一重是形式意義上的言詞原則，即強調(diào)審理、攻擊防御等訴訟行為要以言詞陳述方式進行，而不得以書面形式進行；第二重是實質(zhì)意義上的言詞原則，即強調(diào)不在法庭上提出并且經(jīng)當(dāng)事人當(dāng)庭言詞質(zhì)證的證據(jù)材料不得作為定案的根據(jù)。直接原則是指作出裁判者必須是親自參加庭審并聽取當(dāng)事人辯論的法官，堅決排除未審案者做出判決。實際上，該原則只是保證言詞原則的內(nèi)容和功能落到實處，起到一個保障作用。
為了充分說明直接言詞原則的功能與作用，需要將與直接言詞原則對應(yīng)的間接書面原則進行對比。間接書面原則是指法官可以在不直接參與庭審，聽取辯論與親自從事法庭調(diào)查的情況下做出裁判，當(dāng)事人可以以書面方式從事攻擊防御等訴訟行為，證據(jù)材料也不必以言詞陳述形式在法庭上展示，庭外的證據(jù)材料也可以作為定案的根據(jù)。應(yīng)該說，沒有任何一種審判制度明文以審理原則方式確定該原則。所謂“原則”是在與直接言詞原則相對應(yīng)意義上而稱呼的。與其說是“間接書面原則”，還不如說是對沒有確立“直接言詞原則”狀況的一種描述。
按照一般的理解，間接書面原則之下，做出裁判的法官甚至都沒有親自接觸調(diào)查原始意義上的證據(jù)，也沒有參加庭審。這樣的裁判基礎(chǔ)何在？如何又能保證其審判獲得正當(dāng)性呢？其實，這是對間接書面原則的一個誤解，在間接書面原則之下，特定的審判制度因其獨特的運行方式仍然會在特定社會條件下使得審判獲得正當(dāng)性。在某種意義上講，正是間接書面原則使得審判在特定的社會條件下獲得了正當(dāng)性。這里需要對間接書面原則的一些長處和有點進行初步的闡明。因為間接書面原則等同于非直接言詞原則，故其長處就是直接言詞原則的短處。第一、在間接書面原則情況下，不直接參加庭審的法官能夠做出裁判。在直接參與庭審的法官能力不夠難以單獨公正審判的情況下，由法庭外的法官以書面庭審材料做出裁判甚至是必要的。第二、直接言詞原則排除了法官在庭外調(diào)查取證的可能，這在許多情況下束縛了法官的手腳。以致法官進一步查明案件事實，做出正確裁判受到阻礙。
二、“調(diào)解型”審判模式的正當(dāng)性機制
按照王亞新教授的觀點，中國傳統(tǒng)的審判模式是“調(diào)解型”模式。①這就是說，在中國審判方式改革前的一段相當(dāng)長時期中國民事審判的模式可稱得上是“調(diào)解型”程序構(gòu)造模式，“在這種模式中，通過取得當(dāng)事人的和解、合意來結(jié)束案件時訴訟的首要目標(biāo)，調(diào)解成為處理糾紛最主要的方式。”② “調(diào)解型”模式的特征在于：一、其因個案而呈現(xiàn)出不同的程序樣式，以至“整個程序過程靈活多樣，每個具體案件的審理樣式都可以因其個性而各具特色、互不相同”，而不象“判決型”模式那樣嚴(yán)格劃分程序的階段和順序，形式也比較固定。③二、法官主動進行證據(jù)調(diào)查、深入案情，而不是保持消極的“形式中立”的姿態(tài)。三、法官主動的對當(dāng)事者進行說服教育，以求獲得“當(dāng)事人的同意”來結(jié)案。依程序正義的一般理念來看，中國的這種“調(diào)解型”模式簡直一無是處，完全違背了正義的一般原理，可是，就是這樣的一種審判模式，在中國良好運行了很長時間。存在即有其合理性，其存在的合理性依據(jù)就在于其獨特的正當(dāng)性機制能夠有效運行。與其解決案件的主要方式和后備方式對應(yīng)，這種模式有著兩種正當(dāng)性機制，一種是“獲得當(dāng)事人的同意”，一種是保證“判決的內(nèi)容正確”。我們可以發(fā)現(xiàn)，正是“調(diào)解型”模式的這些特征使得這兩種正當(dāng)性的機制的要求得以實現(xiàn)，從而使得審判獲得了正當(dāng)性。正是由于在靈活的程序下，法官主動的把握案情、說服教育，才使得審判容易得到“當(dāng)事人”同意的結(jié)果（如調(diào)解、和解等）；也正是由于在靈活的程序下，法官自由主動的調(diào)查取證，深入案情，才能保證判決的事實基礎(chǔ)的認(rèn)定準(zhǔn)確。
三、“調(diào)解型”模式中的直接言詞原則
如前所述，“調(diào)解型”模式以當(dāng)事人的同意和判決內(nèi)容的正確性為其正當(dāng)性機制。這是因為在“調(diào)解型”模式之下，很多案件得到法官的有意識的調(diào)解成功，這也就意味著這些案件的審判結(jié)果獲得了當(dāng)事人的同意，這是審判獲得極致正當(dāng)性的充分條件。在有些案件得不到調(diào)解的情況下，法官只能以判決結(jié)案。在這種情形下，審判的正當(dāng)性在于判決內(nèi)容的正確性。
值得注意的是在這種模式有這兩種正當(dāng)性機制，這兩種機制得關(guān)系可以通過對在這種模式之下如何獲得當(dāng)事人同意的分析中獲得。如果法官要提出一個方案取得當(dāng)事人同意，那么很顯然憑空捏造方案不僅不會獲得當(dāng)事人的同意，帶給當(dāng)事人的很可能是反感與不滿。由此可見，法官提出方案需要建立在對案件事實有一定把握的基礎(chǔ)之上，這樣提出的方案才有可能具有可接納性和合理性。這樣，在這種模式下，獲得當(dāng)事人的同意便轉(zhuǎn)化為法官能夠掌握一定事實基礎(chǔ)（不是掌握全部的事實）和法官能夠通過靈活的方法和程序來對當(dāng)事人雙方進行不斷的說服教育。在做出判決的情形下，保證判決內(nèi)容正確性似乎難以那么絕對，可是在最大程度上保證判決正確的意義上來講，判決的事實基礎(chǔ)必須最大限度接近真實，判決的法律適用必須盡量準(zhǔn)確。
這樣看來，在兩種正當(dāng)性機制之中，第一、都要求程序不要過于嚴(yán)格規(guī)范。只有比較寬松的程序前提下，法官才可以自由自在的以各種方式去說服教育當(dāng)事人，法官才可以以各種方式去調(diào)查案件真相，去深入案情去把握案情。第二、兩者的契合點還在于對案件真相的查明的無限追求上。雖然對于調(diào)解結(jié)案方式來講，不是必定需要一定要查明案件真相。但顯而易見的一點是，一旦案件真相能夠查明，那么調(diào)解也就基本上可以說是手到擒來了。第三、二者都要求法官能夠“主動出擊”，說服教育也好，查明真相也罷，都要求法官不要消極被動。
那么直接言詞原則在這種“調(diào)解型”模式中處于什么地位呢？首先，直接言詞原則所要求的“有證據(jù)在法庭上展示，有話在法庭上講，法官不得在庭外接觸證據(jù)”與這兩種正當(dāng)性機制的要求不符。直接言詞原則的這些要求實際上是一種較為嚴(yán)格的程序規(guī)范，其要求審判必須以嚴(yán)格的程序進行。其對于法官是一個極大的制約，在直接言詞原則的規(guī)制下，法官不再能夠靈活的隨意的去查明案件真相或者說服教育。如果直接言詞原則被強行引入，必然會由于其不符合該審判模式的正當(dāng)性機制，使得該審判模式產(chǎn)生內(nèi)在沖突，甚至?xí)蛊涫フ?dāng)性基礎(chǔ)（審判不再能夠獲得正當(dāng)性）。具體會表現(xiàn)為調(diào)解成功率因為法官缺乏靈活手段大幅下降，而判決卻也因為不能保證其內(nèi)容正確導(dǎo)致“民怨極大”。其次，直接言詞原則要求“未經(jīng)當(dāng)庭言詞辯論的證據(jù)不得作為案件的定案根據(jù)”，這就強制法官不能進行庭外調(diào)查取證。應(yīng)該說，當(dāng)庭對抗辯論式得證據(jù)展示和調(diào)查對于查明案件真相也自有其獨到的意義�？墒�，如果以單一的“查明案件真相”為目的標(biāo)準(zhǔn)，那么證據(jù)的調(diào)查，案件真相的查明便不能僅僅局限于庭審了。法官主動深入案情，進行庭外證據(jù)調(diào)查無疑更有助于案件事實真相的查明。在這個意義上來講，直接言詞原則也是與“調(diào)解型”模式的正當(dāng)性機制相矛盾的。再者，直接言詞原則要求法官參與庭審、證據(jù)調(diào)查的法官來作出對案件的裁判。這一要求看起來似乎是不言而明的真理�？墒窃谔厥獾闹袊Z境下，這也體現(xiàn)出了另一種意義，按照一般的認(rèn)識，直接參與庭審的法官，由于其親自參加了證據(jù)調(diào)查，聽取了當(dāng)事人的辯論，比起沒有直接參與庭審的法官來說更可能做出正確的判決�？墒�，基于對目前中國法官的整體狀況考慮，直接參與庭審的法官不一定能夠準(zhǔn)確的適用法律，在查明案件真相上也不能達到應(yīng)有的效果。這樣，一些被認(rèn)為更優(yōu)秀的法官或者其組合體的間接審理便有了必要。這在中國表現(xiàn)為層層審批、審委會討論案件制等。通過這樣一些機制的設(shè)置，保證了判決內(nèi)容的更為準(zhǔn)確性。這也可以理解為這樣的制度的存在是因為其符合正當(dāng)性的要求。而直接言詞原則無疑是與這種制度水火不相容的。最后，形式意義上的言詞原則并不是“調(diào)解型”模式的正當(dāng)性機制的必然要求。從純粹形式意義上來講，言詞與書面都是一種手段。作為一種手段，按照一般的理解，言詞原則保障了“當(dāng)事人對審判的過程的參與，也保障了當(dāng)事人的發(fā)言權(quán)，同時還保障了法庭對當(dāng)事人意見的聽取，這正是訴訟的民主性和科學(xué)性的體現(xiàn)，也是對訴訟主體合法愿望的充分尊重�！雹�。訴訟民主性、科學(xué)性、當(dāng)事人程序參與權(quán)幾乎是公認(rèn)的程序正義的要求，可是在“調(diào)解型”模式正當(dāng)性機制的核心在于查明案件真相，以及在此基礎(chǔ)上的多樣的調(diào)查案件的方法。這樣看來，是否必須以言詞進行審理或者進行各種訴訟行為，顯然不是那么重要了。言詞也好，書面也好，只要有助于法官把握案情，了解真相，以便能更好的對當(dāng)事人進行說服調(diào)解，做出正確的判決均可以考慮。于是形式意義上的言詞原則也找不到其在“調(diào)解型”模式具有重要地位的理由。
綜上可以看出，由于對正當(dāng)性機制的有效運行并無幫助（甚至有害），直接言詞原則在“調(diào)解型”模式中找不到用武之地。理論上的這種分析在實踐中也得到了印證。書面審理的普遍化、“當(dāng)事人動動嘴，法官跑斷腿”民謠的廣泛流傳、非法律規(guī)定的組織形態(tài)的出現(xiàn)、審委會討論案件范圍的不斷擴大且制度化的傾向⑤……
四、結(jié)語
通過上文的分析可以得出在“調(diào)解型”審判模式下并無直接言詞原則存在的空間，其實這個結(jié)論通過已有的實證可以更容易的直觀得到。本文的目的與其說是為了得出這樣一個結(jié)論，還不如說是展示了一種研究進路，即通過對特定審判模式的正當(dāng)性機制的分析來揭示其中的原理，進而可以得出特定的制度和規(guī)則在其中的地位。另外，根據(jù)王亞新教授的獨到與精致的分析，“調(diào)解型”模式正在向“判決型”模式轉(zhuǎn)換。⑥這樣看來，筆者的論述似乎有些不合時宜。但是，作為研究來講，如果能對制度的歷史淵源能有充分的考察，揭示能夠貫穿其中原理，這樣的研究可能更為踏實可靠。同樣，直接言詞原則在將來的中國如何建構(gòu)是一個復(fù)雜的問題，如果筆者的論述能對這樣一個研究的過程有所幫助，則幸莫大矣。
參考文獻：
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②王亞新.社會變革中的民事訴訟[M].北京:中國法制出版社,2001.10
③王亞新.社會變革中的民事訴訟[M].北京:中國法制出版社,2001.17
④姜玉卿.略議直接言詞原則的內(nèi)在訴訟價值[J].法治論叢.2004.7
⑤ 陳光中、程味秋等.關(guān)于審判公正的調(diào)研和改革建議[J].訴訟法論叢.9
