[ 王瑜 ]——(2007-6-21) / 已閱10188次
商標(biāo)顯著性理論與實(shí)踐
顯著性是指構(gòu)成商標(biāo)的文字、圖形、數(shù)字、顏色或其組合從總體上具有明顯的特色，即能夠起到區(qū)別作用的特性。我國《商標(biāo)法》第九條規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別……”顯著特征，便于識別是商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的必要條件，在商標(biāo)審查中被視為一種絕對標(biāo)準(zhǔn) ，商標(biāo)缺乏顯著性意味著不能獲得注冊。商標(biāo)的顯著性是商標(biāo)保護(hù)的靈魂，它不僅直接決定商標(biāo)是否可以注冊，而且還決定商標(biāo)權(quán)利范圍的大小。
缺乏顯著性的情形
顯著性的要求其實(shí)非常低，但是現(xiàn)實(shí)中還是有的商標(biāo)因?yàn)槿狈︼@著性而被商標(biāo)局駁回，一般以下情況將被認(rèn)為缺乏顯著性。
1、僅以變通形式，過于簡單的幾何圖形構(gòu)成的商標(biāo)；
2、過于復(fù)雜的文字、圖形或其組合的商標(biāo)；
3、僅以一個(gè)或兩個(gè)變通字體的字母構(gòu)成的商標(biāo)；
4、僅以變通字體的阿拉伯?dāng)?shù)字構(gòu)成的商標(biāo)，且指定使用在習(xí)慣以數(shù)字做型號或貨號的商品上；
5、僅用常見的姓氏以普通字體構(gòu)成的商標(biāo)，且指定使用于日常生活用品與日常服務(wù)的；
6、民間約定俗成的表示吉祥的標(biāo)志，且指定使用于日常生活用品或者日常服務(wù)的商標(biāo)；
7、常用于商貿(mào)中的語言或者標(biāo)志構(gòu)成的商標(biāo)，以普通形式的本商品的包裝，容器或者一般商標(biāo)的裝飾性圖形作商標(biāo)的；
8、由企業(yè)或行業(yè)的普通名稱、簡稱構(gòu)成的商標(biāo)；
9、非獨(dú)創(chuàng)性的廣告用語；
10、民族名稱；
11、以常用的禮貌用語及普通的人稱稱謂作商標(biāo)的；
12、本商品或服務(wù)的通用名稱、僅僅敘述商品的產(chǎn)地、名稱、特點(diǎn)、質(zhì)量、數(shù)量等的標(biāo)記（該規(guī)定按我國商標(biāo)法不作缺乏顯著性看待，被獨(dú)立為不能獲得注冊的情形）。
13、其他
企業(yè)喜歡使用缺乏顯著性商標(biāo)
根據(jù)商標(biāo)法理論，商標(biāo)與它所指定的商品和服務(wù)越是沒有聯(lián)系，便越是具有顯著性。商標(biāo)有廣告信息載體作用，廠商都期望盡量利用商標(biāo)地向消費(fèi)者傳遞相關(guān)信息。企業(yè)選擇商標(biāo)時(shí)總是有一些打“擦邊球”的標(biāo)記，希望能夠通過商標(biāo)暗示出商品的一定特點(diǎn)、用途等，不但能起到標(biāo)識商品的作用，而且具有一定的暗示性，使得消費(fèi)者印象深刻，增強(qiáng)了商品或服務(wù)的吸引力。有些缺乏顯著性的商標(biāo)從廠商的角度來看是一個(gè)好商標(biāo)，越來越多的廠家開始使用“個(gè)性化”商標(biāo)，投合人們的喜好，收到意想不到的宣傳效果，在人們心目中留下很深的印象，如康師傅的“鮮の每日C”飲料（非注冊商標(biāo)）、美國卡夫食品在中國注冊的“菓珍”牌果味速溶飲品。
缺乏顯著性的商標(biāo)將面臨幾個(gè)問題：1、不能獲得注冊。缺乏顯著性商標(biāo)一般不能獲得注冊，即使獲得也可能被撤消，張?jiān)＜瘓F(tuán)有限公司在葡萄酒類注冊了“解百納”商標(biāo)，就因“解百納”為制造葡萄酒的主要原料名稱而被撤銷注冊。2、得不到保護(hù)。我國對缺乏顯著性的商標(biāo)不予注冊，且未規(guī)定全面規(guī)范的措施保護(hù)缺乏顯著性的商標(biāo)，如果受到侵害，幾乎得不到《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)。很多“個(gè)性化”商標(biāo)被爭相仿效，由于不能得到保護(hù)，廠家只好忍痛放棄很多有發(fā)展前途的“個(gè)性化”商標(biāo)，而將其作為商品名稱或廣告語。
解決的辦法
顯著性還可以通過使用取得，不具有顯著性的標(biāo)志經(jīng)過長期使用后，成為表達(dá)某種商品或服務(wù)的專用標(biāo)志，獲得了第二含義，成為具有顯著性和識別性的商標(biāo)。由于權(quán)利人一貫的卓越努力和不懈追求而贏得了消費(fèi)者的信賴，使消費(fèi)者在提到該商標(biāo)的時(shí)候，不僅聯(lián)想到組成該商標(biāo)的文字、圖形的原本意義，而且會聯(lián)想到該商標(biāo)所標(biāo)志的商品或服務(wù)。例如，國內(nèi)享有盛名的“五糧液”商標(biāo)，曾被認(rèn)為直接描述了該商品的主要原料，根據(jù)我國商標(biāo)法的規(guī)定，不應(yīng)獲得注冊，但由于“五糧液”商標(biāo)的巨大聲譽(yù)，該商標(biāo)已具有了第二含義，自然也就具備了顯著性，當(dāng)然應(yīng)獲得注冊。
我國商標(biāo)法僅僅對已經(jīng)使用的以地名注冊的商標(biāo)追認(rèn)其有效性，并未規(guī)定不具有顯著性的商標(biāo)是否能夠通過使用獲得顯著性，但在實(shí)務(wù)中卻有大量成功的案例。“兩面針”、“草珊瑚”作為商標(biāo)在牙膏上使用，因敘述了商品的原料而不具有顯著注，但因經(jīng)過長期使用而獲得顯著性，最終商標(biāo)局對它們予以注冊；最典型的例子是“商務(wù)通”，“商務(wù)通”申請商標(biāo)注冊時(shí)被駁回，主要理由是“商務(wù)通”直接表示了本商品的功能、用途及特點(diǎn)等，缺乏顯著性。而在復(fù)審中，商標(biāo)評審委員會卻通過了這一注冊，商標(biāo)評審委員會認(rèn)為通過注冊申請人的大力推廣、宣傳與使用，使得“商務(wù)通”一詞與申請人發(fā)生了密切相聯(lián)，產(chǎn)生了顯著性，具有標(biāo)識商品來源的作用，也即這一商標(biāo)通過使用獲得了顯著性，可以得到注冊。
作者：王律師 ，中國知識產(chǎn)權(quán)研究會高級會員
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