[ 馬寧 ]——(2007-6-14) / 已閱13753次
一個官司賺了300萬？
——對百事可樂“藍(lán)色風(fēng)暴”案敗訴的若干法律思考
2007年5月24日，浙江省高級人民法院對浙江藍(lán)野酒業(yè)有限公司訴上海百事可樂飲料有限公司（“百事可樂”）商標(biāo)侵權(quán)案作出了二審判決，認(rèn)定百事可樂在宣傳及可樂產(chǎn)品上使用原告的注冊商標(biāo)“藍(lán)色風(fēng)暴”的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，進(jìn)而判定百事可樂向原告賠償300萬人民幣。兩級法院迥然不同的判決認(rèn)定，不僅令業(yè)界嘩然，更激起了各界人士對商標(biāo)合理使用這個古老而又沒有定律可規(guī)范的命題的熱烈探討。本文圍繞該案的二審判決做簡要探討。
一、 百事可樂對“藍(lán)色風(fēng)暴”的使用界定
通過閱讀二審判決書，筆者將百事可樂使用“藍(lán)色風(fēng)暴”的方式歸納為下列二種：
1． 在宣傳中使用；
2． 在可樂產(chǎn)品外包裝上使用。
對上述兩種使用的性質(zhì)，雙方焦點(diǎn)為是否構(gòu)成商標(biāo)使用。所謂商標(biāo)使用，最本質(zhì)的特點(diǎn)在于實(shí)現(xiàn)區(qū)分商品和服務(wù)來源的功能。但實(shí)踐中，對商標(biāo)使用的認(rèn)定帶有很強(qiáng)烈的主觀色彩，往往是仁者見仁，智者見智的議題。筆者認(rèn)為，本案中百事公司對“藍(lán)色風(fēng)暴”的使用不是商標(biāo)意義上的使用，原因如下：
1、百事公司是將“藍(lán)色風(fēng)暴”作為促銷活動的主題語來使用的。
百事公司提供的證據(jù)表明，其以往每年均開展特定主題的宣傳活動。筆者無從判定2005年的促銷主題定為“藍(lán)色風(fēng)暴”的原因，但結(jié)合其競爭對手的宣傳主題定為“紅色旋風(fēng)”，且雙方產(chǎn)品的主打色為一紅一藍(lán)（同時也是給消費(fèi)者記憶最深刻的顏色特征），我們便可以得出結(jié)論：“藍(lán)色風(fēng)暴”的由來不是空穴來風(fēng)，而是在百事可樂產(chǎn)品主打色為藍(lán)色的基礎(chǔ)上，著力渲染其將以風(fēng)暴般的速度開展促銷活動，占領(lǐng)市場，起到的是一種意境上的功能。
請注意，這里探討“藍(lán)色風(fēng)暴”作為促銷主題的意義，并不是為了爭論商標(biāo)合理使用，而是為了得出這樣的結(jié)論：在百事公司鋪天蓋地的宣傳攻勢下，消費(fèi)者已經(jīng)非常明確地了解到：“藍(lán)色風(fēng)暴”只是百事公司發(fā)動的一個促銷活動，促銷的對象仍是百事可樂的產(chǎn)品。筆者認(rèn)為，百事可樂提交的宣傳計(jì)劃、實(shí)施方案、促銷宣傳投入的資金、有關(guān)促銷活動取得的成功報(bào)道應(yīng)該能夠充分證明該點(diǎn)。此外，如果百事可樂提交了有關(guān)宣傳媒體（如電視臺的廣告投放密集度的證明），以及公證過的消費(fèi)者對藍(lán)色風(fēng)暴促銷活動認(rèn)知度的調(diào)查問卷，則說服力則會大大提高。二審法院的判決完全忽略了百事可樂使用“藍(lán)色風(fēng)暴”的特定背景，這不能不說是導(dǎo)致其作出進(jìn)一步錯誤認(rèn)定的前提。
2、百事可樂在該促銷活動的一系列實(shí)際行動表明，“藍(lán)色風(fēng)暴”不管是單獨(dú)使用，還是結(jié)合與百事可樂的商標(biāo)結(jié)合使用，均處于輔助的襯托地位，客觀上并沒有起到作為可樂產(chǎn)品名稱或商標(biāo)的功能。
結(jié)合有關(guān)證據(jù)，可以從以下幾方面證明“藍(lán)色風(fēng)暴”的使用不是商標(biāo)使用：
1． 系爭百事可樂產(chǎn)品上使用的商標(biāo)是“百事可樂”文字商標(biāo)及百事圓球商標(biāo)。鑒于百事可樂產(chǎn)品的巨大知名度及上述商標(biāo)的顯著性，普通消費(fèi)者對百事可樂的上述商標(biāo)已經(jīng)非常熟悉。此外，從使用方式上來看，上述百事可樂商標(biāo)也是在商品的顯著位置上醒目地突出使用。
2． “藍(lán)色風(fēng)暴”的敘述性使用包括：瓶貼一側(cè)注有“喝本公司<藍(lán)色風(fēng)暴>促銷包裝的百事可樂產(chǎn)品，于2005年7月9日－2005年8月31日，在本公司指定的兌獎地點(diǎn)換取相應(yīng)獎品。本次促銷活動受上海百事可樂<藍(lán)色風(fēng)暴>活動條款和規(guī)則管轄等”。該等文字同宣傳材料上的信息一起，已經(jīng)向有關(guān)受眾（消費(fèi)者）傳達(dá)了非常明確的訊息及印象，即藍(lán)色風(fēng)暴活動已經(jīng)開始。
3． “藍(lán)色風(fēng)暴”標(biāo)識的其他使用，包括在瓶貼中央的圖形商標(biāo)的上方印有“藍(lán)色風(fēng)暴”文字，在“百事可樂”商標(biāo)標(biāo)識的兩側(cè)上方標(biāo)有“藍(lán)色風(fēng)暴”文字。筆者要特別強(qiáng)調(diào)，這種使用不應(yīng)該孤立的看待，而應(yīng)該結(jié)合與產(chǎn)品裝潢中的其他要素一起審視。特別是，百事公司已經(jīng)在產(chǎn)品包裝上的適當(dāng)位置注明了“藍(lán)色風(fēng)暴”為這次促銷的代名詞，因此一般消費(fèi)者完全可以知曉“藍(lán)色風(fēng)暴”在系爭產(chǎn)品上的含義。何況，“藍(lán)色風(fēng)暴”這個簡潔、明快、易懂的詞語用在主打色為藍(lán)色的百事可樂產(chǎn)品上，本身就具有傳神的溝通功能。
綜上，“藍(lán)色風(fēng)暴”在百事可樂包裝上的使用并非商標(biāo)使用，其區(qū)分產(chǎn)品來源功能的是“百事可樂”及相關(guān)圖形。二審法院在該點(diǎn)的錯誤之處在于：沒有考慮“藍(lán)色風(fēng)暴”作為百事可樂促銷主題的背景情況；沒有考慮百事可樂公司在系爭產(chǎn)品上明確提示了“藍(lán)色風(fēng)暴”為此次活動的促銷代名詞；在海報(bào)宣傳中突出使用“藍(lán)色風(fēng)暴”標(biāo)識亦并不是商標(biāo)使用（實(shí)際上，如果海報(bào)中不提及百事可樂產(chǎn)品，“藍(lán)色風(fēng)暴”不論在海報(bào)中占據(jù)多大、多么醒目的位置，都將變得毫無意義�。还铝⒌乩斫饬嗽谙禒幃a(chǎn)品的瓶蓋上注明“藍(lán)色風(fēng)暴”標(biāo)識的功能，而沒有與產(chǎn)品包裝上的其他要素聯(lián)系起來。按照二審法院的邏輯，難道系爭產(chǎn)品是“百事可樂”的一款新品？如果不是，百事公司何必畫蛇添足，在市場知名度已經(jīng)很高的可樂產(chǎn)品上另加一個從未用過的“新商標(biāo)”？
二、 如何最大效率的在商標(biāo)侵權(quán)案件中使用公證書？
筆者注意到，百事公司的代理人向法院提交了經(jīng)公證的100份調(diào)查問卷。一二審法院也認(rèn)可了該公證的法律效力。雖然筆者未見到該公證文書，但根據(jù)筆者在類似案件中的經(jīng)歷，對商標(biāo)侵權(quán)案件中一方提交的經(jīng)公證的市場調(diào)查問卷的證明力是有疑問的。實(shí)際上，在筆者參與的在上海法院審理的一則關(guān)于商品裝潢類似的不正當(dāng)競爭案件中，法院就沒有采納原告提交的欲證明被告產(chǎn)品在消費(fèi)者中產(chǎn)生了混淆的公證文書。筆者認(rèn)為，公證文書證明的只是形式上的合法性問題，究其實(shí)質(zhì)上能否證明消費(fèi)者對系爭產(chǎn)品的混淆、認(rèn)知程度，更取決于調(diào)查問卷內(nèi)容的設(shè)計(jì)、調(diào)查的場所、調(diào)查對象的適格性等一系列因素。從目前各級法院對此類公證文書的證明力的認(rèn)定情況來看，有一定的隨意性，缺乏規(guī)范的指導(dǎo)，自由裁量權(quán)過大，地區(qū)態(tài)度差異明顯。盡管如此，律師在指導(dǎo)此類公證的時候，對設(shè)計(jì)問卷的調(diào)查公司、問卷問題及回答的設(shè)計(jì)方式、調(diào)查地點(diǎn)、調(diào)查對象應(yīng)該作周密的考慮，盡可能做到科學(xué)、客觀，這樣才可能增加為法院采納的可能性。
三、 損害賠償額的判定依據(jù)不充分
本案中二審法院采用的是法定賠償?shù)姆绞�，對此筆者并無異議。根據(jù)以前的相關(guān)司法解釋，商標(biāo)案件中的法定賠償額不超過50萬元。最高法院在2007年1月11日頒布的《關(guān)于全面架起那個知識產(chǎn)權(quán)審判工作為建設(shè)創(chuàng)新型國家提供司法保障的意見》及有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)（曹建名大法官）的講話中，突破了50萬元的法定賠償上限，賦予了法官更大的自由裁量權(quán)，而且對于因可能損害公共利益而不判令停止侵權(quán)的銷售、使用行為的，可以適當(dāng)加重侵權(quán)人的賠償責(zé)任。因此，300萬元的賠償并不是沒有法律依據(jù)。但是，結(jié)合本案的實(shí)際情況，即使“藍(lán)色風(fēng)暴”在系爭產(chǎn)品上是商標(biāo)使用，也應(yīng)該承認(rèn)起主要作用的仍是百事可樂的商標(biāo)，“藍(lán)色風(fēng)暴”最多處于陪襯地位，因此，百事可樂公司因“侵權(quán)”而獲得的利潤及其微�。ㄉ踔量梢哉f，百事公司的獲利和侵權(quán)沒有關(guān)系）。何況，“藍(lán)色風(fēng)暴”的知名度是百事可樂公司通過自己的努力贏得的，這樣特殊的反向混淆案件的賠償主要立足點(diǎn)應(yīng)放在被侵權(quán)人為本案的合理支出的補(bǔ)償以及因被侵權(quán)人無法在今后市場上使用系爭商標(biāo)的“財(cái)產(chǎn)”價值（或潛在市場的價值損失）的補(bǔ)償上。鑒于此，筆者認(rèn)為300萬元的損害賠償實(shí)在過高。
作者：馬寧，MWE China Law Offices 知識產(chǎn)權(quán)律師
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