[ 金澤清 ]——(2007-5-15) / 已閱69072次
但是，該持股計(jì)劃執(zhí)行后并沒(méi)有達(dá)到創(chuàng)始人所預(yù)期的目標(biāo)。相反的是該公司參與職工持股計(jì)劃的47名職工股東，根據(jù)筆者2年后追蹤下來(lái)結(jié)果，僅有20人左右尚在職，離職率高達(dá)57%，而后續(xù)1年多沒(méi)有新的股東加入，該公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)也逐年下滑，至于2年前的境外上市計(jì)劃看來(lái)遙遙無(wú)期。不過(guò)，職工股東的本金尚在（僅剩余300多萬(wàn)，都是小額股份），但是去年2005年沒(méi)有分紅。
筆者進(jìn)行了調(diào)查分析后，發(fā)現(xiàn)造成該企業(yè)職工持股計(jì)劃幾近失敗的原因在于以下幾點(diǎn)：
1、與持股的職工，尤其是離職的職工股東表示沒(méi)有感覺(jué)自己是股東身份，認(rèn)為身份沒(méi)有發(fā)生變化，而且對(duì)于企業(yè)經(jīng)營(yíng)依然沒(méi)有參與其中的積極性。
2、對(duì)于該公司募集的股本資金，一直在體外循環(huán)，就是該資金是放一個(gè)專(zhuān)門(mén)賬戶(hù)里面，其實(shí)資金的使用，職工股東沒(méi)有了解到具體的運(yùn)營(yíng)，但是該公司董事會(huì)聲稱(chēng)為了保證資金的安全性，沒(méi)有投入運(yùn)作項(xiàng)目。
3、在第一年后半年分紅一次，以10%比例分發(fā)現(xiàn)金紅利。但是，分紅事宜是董事會(huì)召開(kāi)職工持股理事會(huì)上宣布的，其宣布的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，由于董事會(huì)認(rèn)為屬于商業(yè)秘密沒(méi)有把資產(chǎn)負(fù)債和損益報(bào)表全部公開(kāi)，認(rèn)為公司缺乏誠(chéng)意。
4、對(duì)于職工持股理事會(huì)，只是認(rèn)為屬于民意機(jī)構(gòu)不具有社團(tuán)法人資格，職工曾經(jīng)要求將職工持股理事會(huì)改制為工會(huì)，但是由于工會(huì)不能成為持股信托機(jī)構(gòu)，因而公司拒絕。
四、民營(yíng)企業(yè)職工持股中存在的法律沖突
從該公司的職工持股計(jì)劃幾近失敗的原因可以看出，主要集中在職工持股的所有權(quán)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系的法律屬性存在沖突，問(wèn)題主要表現(xiàn)幾個(gè)方面：
（一）、職工持股所有權(quán)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系的法律屬性沖突
員工身份 勞動(dòng)法律關(guān)系（包括勞動(dòng)合同關(guān)系）享有 平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會(huì)保險(xiǎn)和福利的權(quán)利、提請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動(dòng)權(quán)利。義務(wù)：完成勞動(dòng)任務(wù)，提高職業(yè)技能，執(zhí)行勞動(dòng)安全衛(wèi)生規(guī)程，遵守勞動(dòng)紀(jì)律和職業(yè)道德.適用法律：《勞動(dòng)法》
股東身份: 所有權(quán)法律關(guān)系,權(quán)利： 公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。依法及時(shí)、足額繳納所認(rèn)繳的出資。以出資額對(duì)公司承擔(dān)法律責(zé)任。不得抽回出資及其他。適用法律：《民法》、《公司法》
可看出，在持股職工中同時(shí)存在勞動(dòng)關(guān)系和股東關(guān)系兩個(gè)法律屬性。勞動(dòng)關(guān)系可以說(shuō)屬于帶有身份隸屬性質(zhì)的民事關(guān)系，因?yàn)榇嬖诠芾砗捅还芾黻P(guān)系，但是勞動(dòng)關(guān)系本質(zhì)上筆者認(rèn)為屬于債的關(guān)系。（因?yàn)槊袷聜年P(guān)系是特定主體之間特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系），那么股權(quán)關(guān)系可以說(shuō)是所有權(quán)關(guān)系，因?yàn)楣蓹?quán)是絕對(duì)權(quán)（債權(quán)是特定主體之間的相對(duì)權(quán)），股權(quán)的取得可是初始出資購(gòu)入也通過(guò)合同轉(zhuǎn)讓或者贈(zèng)與獲得，但是取得之后那么股權(quán)所有人就擁有了占有、使用、處分、收益的權(quán)利，無(wú)疑就產(chǎn)生了排他性的絕對(duì)權(quán)。
但是作為絕對(duì)權(quán)的股權(quán)和作為相對(duì)權(quán)的債權(quán)，這截然不同的兩個(gè)權(quán)屬，事實(shí)上存在于同一法律主體上，并且兩者之間存在著很多沖突矛盾地方。
就權(quán)利行使而言，根據(jù)公司法第四條規(guī)定，公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。但是職工股東一般都沒(méi)有享有選擇管理者的權(quán)利，盡管在現(xiàn)有的國(guó)企職工持股規(guī)定中也以職工持股會(huì)形式，通過(guò)職工持股組織來(lái)強(qiáng)化行權(quán)力量，但是對(duì)于民營(yíng)企業(yè)來(lái)說(shuō)，如本案例中H公司職工股東并沒(méi)有形成持股組織，而且職工也沒(méi)有明確清晰到股東的價(jià)值，最為關(guān)鍵的是——沒(méi)有明確的法律依據(jù)前提下，職工股東其權(quán)利義務(wù)是嚴(yán)重不對(duì)等的。從２０００年７月，民政部辦公廳發(fā)出《關(guān)于暫停對(duì)企業(yè)內(nèi)部職工持股會(huì)進(jìn)行社團(tuán)法人登記的函》；同年１２月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)明確：不受理職工持股會(huì)和工會(huì)作為股東或者發(fā)起人的公司的上市申請(qǐng)。這意味著，“職工持股會(huì)”這種職工持股形式也走不通。那么單個(gè)的職工股東只能成為民事法律中的股東身份，那么根據(jù)現(xiàn)行的《公司法人登記管理?xiàng)l例》，必須要經(jīng)過(guò)股東名冊(cè)記載和工商備案后其股東身份才可以得到確認(rèn)。
當(dāng)然現(xiàn)行的公司法第三十三條規(guī)定“有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊(cè)，記載下列事項(xiàng)：（一）股東的姓名或者名稱(chēng)及住所；（二）股東的出資額；（三）出資證明書(shū)編號(hào)。記載于股東名冊(cè)的股東，可以依股東名冊(cè)主張行使股東權(quán)利。公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱(chēng)及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對(duì)抗第三人�！�
在司法實(shí)踐中，股東確權(quán)訴訟，這個(gè)也是可以的。但是從法律文意上看，未經(jīng)登記的股東其權(quán)利主張居然只是不得對(duì)抗第三人。但是要主張自己的股東權(quán)利卻需要進(jìn)行訴訟進(jìn)行確認(rèn)。
此外，正是由于股東關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系之間存在的競(jìng)合，為此一方面，應(yīng)看到企業(yè)和持股職工雙方依法均有權(quán)與對(duì)方解除或終止勞動(dòng)關(guān)系，企業(yè)有權(quán)選擇勞動(dòng)者，勞動(dòng)者也有權(quán)選擇企業(yè)，不能因員工是“股東”而導(dǎo)致新的“大鍋飯”、“鐵交椅”。另一方面，持股職工退出“職工”身份時(shí)，“股東”身份還在，企業(yè)不能以此為由強(qiáng)行取消原持股職工的股份。當(dāng)然，這又與職工內(nèi)部持股制度的“在職職工”要求不相符合。
從本文開(kāi)始的H公司職工持股案例中看現(xiàn)實(shí)中的問(wèn)題遠(yuǎn)不止這些。持股職工退休、調(diào)離、勞動(dòng)合同期滿后，其股份如何處理？收購(gòu)、轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)按什么價(jià)格計(jì)算？這些問(wèn)題都很難解決。這個(gè)就為后面的很多法律爭(zhēng)議問(wèn)題埋下隱患。
（二）、資金募集過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)
美國(guó)實(shí)行職工持股的公司，員工購(gòu)買(mǎi)股票并不是用過(guò)去勞動(dòng)（現(xiàn)金）支付，而是用預(yù)期勞動(dòng)支付。資金來(lái)源主要是兩種：一般是公司先建立員工持股基金，作為一個(gè)專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)，由公司擔(dān)保，基金向金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)貸款，形成員工持股，然后用股本的紅利逐年（法律規(guī)定不超過(guò)七年）償還；少數(shù)的公司則直接出讓股本總額的20-30%給公司員工持股基金，用今后的紅利逐年償還⑦[8]。
我國(guó)目前主要的國(guó)企職工持股辦法是購(gòu)股的資金來(lái)源由個(gè)人出資，可采取以下三種方式：（以深圳市的內(nèi)部職工持股管理規(guī)定為例）
（1）個(gè)人以現(xiàn)金出資購(gòu)股；
（2）由公司非員工股東擔(dān)保，向銀行或資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司貸（借）款購(gòu)股；
（3）可將公司公益金劃為專(zhuān)項(xiàng)資金借給員工購(gòu)股，借款利率由公司股東會(huì)或產(chǎn)權(quán)單位參照銀行貸款利率自行決定。
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