[ 蘆志鋒 ]——(2002-1-19) / 已閱20144次
訴辯交易簡(jiǎn)述
蘆志鋒（上海市金石律師事務(wù)所律師）
訴辯交易在美國(guó)的起源和發(fā)展
法史學(xué)家勞倫斯﹒M﹒弗里德曼（Lawrence M.Friedman）認(rèn)為：本意上的訴辯交易至少于100多年前就在美國(guó)出現(xiàn)了。早在一個(gè)世紀(jì)以前，公訴人就愿意通過(guò)交易的方式說(shuō)服被告承認(rèn)犯了某種罪行以了結(jié)他們沒(méi)有多大把握打贏的官司。并且，盡管在交易過(guò)程中法官不扮演積極角色，但是他們確確實(shí)實(shí)是同意進(jìn)行交易的，法官巴不得控辯雙方請(qǐng)求進(jìn)行交易，他們極少反對(duì)。一般地說(shuō)，法官會(huì)對(duì)這種訴辯交易制度中任何不合理、不一致的現(xiàn)象視而不見(jiàn)。
不僅如此，弗里德曼甚至還指出：“默示的訴辯交易”歷史可能更為悠久。所謂“默示的訴辯交易”是指不發(fā)生真正的交易，但被告確實(shí)意識(shí)到如果他作有罪的答辯會(huì)有好果子吃。許多被告作有罪答辯后的確也得到了某種“獎(jiǎng)賞”，或至少避免了審判可能會(huì)給他們帶來(lái)的較重的刑罰。在公訴人和法官對(duì)此都心照不宣的情形下，辯護(hù)律師會(huì)傳話給他們的當(dāng)事人。這樣，盡管雙方未就“交易”交換過(guò)任何口頭意見(jiàn)，但罪犯通過(guò)伏罪確實(shí)達(dá)成了某種交易。弗里德曼認(rèn)為，這種情況現(xiàn)在也經(jīng)常發(fā)生并已經(jīng)持續(xù)了很長(zhǎng)一段時(shí)間。但是，他也承認(rèn)很難找到歷史事實(shí)來(lái)證明這一點(diǎn)。默示的訴辯交易靠的是被告之間流傳的謠言和法官當(dāng)時(shí)的思想狀態(tài)，而這二者都是很難系統(tǒng)地加以表示的。
而在如今的美國(guó)，訴辯交易已經(jīng)占據(jù)了刑事訴訟的主要舞臺(tái)。獲得了辯護(hù)律師幫助的被告人已經(jīng)不再僅僅依賴“默契”，而是更多地依靠直率的談判來(lái)獲得從輕處罰。選擇陪審團(tuán)審理的比例在逐漸下降。
不過(guò)從70年代起，在美國(guó)的許多地方，公眾都對(duì)訴辯交易表示了強(qiáng)烈的不滿。在公眾看來(lái)，訴辯交易是在出賣正義，有些被告鉆了法院積案過(guò)多和軟骨頭的公訴人的空子，沒(méi)有得到其應(yīng)受的懲罰。但是，刑事審判人員卻認(rèn)為訴辯交易是操作上必要的制度，原因很簡(jiǎn)單：沒(méi)有足夠的資源審判所有的案件。為了協(xié)調(diào)公眾和司法機(jī)關(guān)在訴辯交易中的矛盾，州和聯(lián)邦政府希望通過(guò)進(jìn)一步完善立法，以改進(jìn)實(shí)踐中訴辯交易存在的雜亂無(wú)章、隨意性和不可預(yù)測(cè)性等弊端。
例如：1980年加州選民通過(guò)了第八提議，即“受害者權(quán)利法案”，其中規(guī)定了對(duì)重罪案件的訴辯交易實(shí)行限制。此外，1984年的《量刑改革法案》建立了美國(guó)量刑委員會(huì)，并賦予其權(quán)力解決和糾正聯(lián)邦法官在給罪犯量刑的過(guò)程中，量刑標(biāo)準(zhǔn)缺乏統(tǒng)一性、比例性、確定性，以及量刑原則和目的缺乏一致性等方面的問(wèn)題。該委員會(huì)制定和實(shí)施了一套統(tǒng)一的《量刑指南》，所有聯(lián)邦法官在給各個(gè)罪犯量刑時(shí)必須使用《量刑指南》�！读啃讨改稀返某霈F(xiàn)并非削弱了而是進(jìn)一步規(guī)范了訴辯交易在訴訟中的運(yùn)用�！读啃讨改稀芬�(guī)定：如果被告“承擔(dān)責(zé)任”并同意作有罪答辯，就能得到減刑的回報(bào)。此外，《量刑指南》還提供兩種可供選擇的訴辯交易安排：一種是由法官掌握最終量刑的靈活度；另一種是法官要么接受要么反對(duì)全部交易內(nèi)容，包括量刑。
盡管時(shí)常受到批評(píng)，但是在美國(guó)訴辯交易已經(jīng)被普遍接受，成為刑事審判制度的主要組成部分。經(jīng)過(guò)歷史演變，當(dāng)代美國(guó)的訴辯交易有其新的特點(diǎn)。對(duì)此，最高法院解釋到：“這種過(guò)去暗中進(jìn)行的做法得到公開(kāi)承認(rèn)，使本法院認(rèn)識(shí)到訴辯交易談判中律師的重要性；做公開(kāi)記錄以表明訴辯交易是有意的、自愿的交易的必要性；以及要求公訴人履行其在訴辯交易所作的承諾的必要性�！贝送猓m然訴辯交易是刑事法學(xué)上的問(wèn)題，但是其在性質(zhì)上是合同，必須用合同法的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，這一點(diǎn)已經(jīng)得到證實(shí)。
訴辯交易制度在其他西方國(guó)家的實(shí)施情況（法國(guó)、意大利）
發(fā)源于美國(guó)的訴辯交易制度，不僅在美國(guó)國(guó)內(nèi)得到發(fā)展而成為美國(guó)刑事訴訟的重要組成部分，而且有情況表明，在其他的國(guó)家也可能存在類似的情形，只不過(guò)在表現(xiàn)形式上略有差異罷了。
1989年10月24日正式生效的新《意大利刑事訴訟法典》第444條至448條規(guī)定了“依當(dāng)事人的要求適用刑罰”的制度。這一制度出臺(tái)后被人們稱為“意大利式的訴辯交易”。和美國(guó)的訴辯交易不同，意大利式的訴辯交易沒(méi)有將被告人作有罪答辯作為訴辯交易的前提條件，因?yàn)橐獯罄滦淌略V訟法典的起草者擔(dān)心，以承認(rèn)有罪為前提的訴辯交易會(huì)損害意大利憲法所保證的對(duì)所有被告人實(shí)行無(wú)罪推定這一原則。此外，意大利式的訴辯交易還有如下特點(diǎn)：
1、檢察官和辯護(hù)律師不得就被告人的犯罪性質(zhì)進(jìn)行交易；
2、最高減刑幅度為法定刑的三分之一并且最終判刑不得超過(guò)兩年有期徒刑或拘役；
3、即使檢察官不同意，被告人仍然可以要求法官減刑三分之一。
作為傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家，法國(guó)一直禁止訴辯交易。直到今天，法國(guó)的理論界仍然堅(jiān)持認(rèn)為：公訴權(quán)屬于社會(huì)，檢察機(jī)關(guān)僅僅是提起并進(jìn)行公訴，而不能對(duì)公訴權(quán)進(jìn)行處分，因此，檢察機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)與被告人進(jìn)行交易，無(wú)權(quán)要求被告人向國(guó)庫(kù)或受害人支付一定數(shù)額的金錢，即停止對(duì)犯罪人進(jìn)行追訴，所以，原則上法國(guó)是禁止訴辯交易的。
不過(guò)，在原則之外，例外的情形總是存在的。首先，在法律有明文規(guī)定的情況下，行政部門與犯罪人之間進(jìn)行的交易可以使公訴權(quán)消滅。這種情況存在于行政部門經(jīng)授權(quán)進(jìn)行公訴的情形，例如：間接稅征管部門、海關(guān)管理部門、林木水道管理部門可以與犯罪人進(jìn)行這種和解。此外，在民用航空方面的某些特定的輕罪、經(jīng)濟(jì)犯罪案件以及在因違反交通管理之違警罪而必須罰金等場(chǎng)合，公共權(quán)利機(jī)關(guān)與犯罪人之間的交易也可以使公訴權(quán)消滅。
對(duì)訴辯交易現(xiàn)象的分析
無(wú)論是美國(guó)典型的訴辯交易還是意大利的“依當(dāng)事人的要求適用刑罰”的制度，或者法國(guó)的范圍有限的訴辯交易，其本質(zhì)上都體現(xiàn)出一種觀念：國(guó)家對(duì)于已經(jīng)認(rèn)罪的犯罪人——盡管這種認(rèn)罪是有限度的，可以部分地放棄公訴的請(qǐng)求，以實(shí)現(xiàn)縮減程序上的消耗和節(jié)約有限的司法資源的目的。但是，由于訴辯交易在事實(shí)上導(dǎo)致的罪刑不符，以及重罪輕處等后果，其在理論上始終是一項(xiàng)遭人非議的制度。對(duì)此我們應(yīng)如何看待呢？
首先，我們無(wú)法回避的問(wèn)題是——刑事訴訟的目的是什么？依大多數(shù)人通常的直覺(jué)，刑事訴訟的首要目的無(wú)非在于：懲罰犯罪人，迫使其罪有應(yīng)得。但是，直覺(jué)往往會(huì)掩蓋事物的本質(zhì)問(wèn)題——即刑事訴訟與民事訴訟的差別問(wèn)題。在大多數(shù)情況下，我們可以通過(guò)民事訴訟恢復(fù)被侵害的權(quán)利——這也是民事訴訟的基本功能。但是，在刑事領(lǐng)域，無(wú)論我們對(duì)犯罪人科以何種程度的刑罰，被犯罪行為所侵犯的利益——生命、財(cái)產(chǎn)、公眾利益往往是無(wú)法恢復(fù)的。盡管我們還是需要刑事訴訟制度，因?yàn)槿绻麤](méi)有刑罰的震懾，就無(wú)法抑制犯罪的心理，但是這種需要與我們對(duì)民事程序的倚賴卻是大不相同的。刑罰與刑事訴訟的功能在于其本身所具有的威懾力，而權(quán)利與民事訴訟的功能在于其能最終能否得以兌現(xiàn)。因此，訴訟的結(jié)果是民事訴訟的目標(biāo)但卻不是刑事訴訟所追求的。
其次，有些人可能會(huì)認(rèn)為訴辯交易的存在減輕了刑罰的威懾力，因此會(huì)縱容犯罪行為的滋長(zhǎng)。但是，我們應(yīng)當(dāng)看到，犯罪本身是一種社會(huì)現(xiàn)象，其存在的背后往往都有復(fù)雜的社會(huì)背景。消除犯罪的根本方法是消除滋生犯罪的社會(huì)背景。刑罰的存在往往只能起到有限的震懾作用。在此舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子：我國(guó)《刑法》所規(guī)定的對(duì)貪污、賄賂等犯罪的懲罰不可謂不嚴(yán)厲，但是近年來(lái)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的腐敗現(xiàn)象卻有不斷滋長(zhǎng)的勢(shì)頭。這種現(xiàn)象的存在和不斷擴(kuò)大，已經(jīng)迫使我們開(kāi)始在刑罰之外，從制度本身去尋找醫(yī)治腐敗的方法，即“從源頭上尋找腐敗的原因，從源頭上抑制腐敗的滋長(zhǎng)�！�
再次，有限的司法資源相對(duì)于大量存在的犯罪行為而言永遠(yuǎn)都是有限的。事實(shí)上，國(guó)家投入的司法資源再多，也無(wú)法滿足追索犯罪的實(shí)際需要。因?yàn)�，相�?duì)于某一犯罪的個(gè)人，或者某一犯罪行為，國(guó)家相應(yīng)的司法資源的投入往往要達(dá)數(shù)倍甚至數(shù)十倍。即使再富裕的政府，如美國(guó)政府，也無(wú)法承受如此巨量的司法資源的投入。
既然刑罰本身對(duì)于恢復(fù)被犯罪所破壞的社會(huì)關(guān)系的作用是有限的，對(duì)于消滅犯罪現(xiàn)象的作用也是有限的，而且國(guó)家也不可能為此無(wú)限制的投入大量資源，那么訴辯交易的出現(xiàn)就不足為怪，甚至是一種實(shí)際的需要了。
中國(guó)式的訴辯交易——刑事訴訟簡(jiǎn)易程序
盡管我國(guó)在立法上從來(lái)沒(méi)有公開(kāi)承認(rèn)過(guò)訴辯交易的存在，但是誠(chéng)如梅因所言“在進(jìn)步社會(huì)中，社會(huì)需要和社會(huì)的意見(jiàn)常常是或多或少走在法律前面。我們可能非常接近地達(dá)到它們之間缺口的接合處，但永遠(yuǎn)存在的趨向是要把這缺口重新打開(kāi)來(lái)。因?yàn)榉墒欠�(wěn)定的，而社會(huì)是進(jìn)步的，人民幸福的或大或小，完全決定于缺口縮小的快慢程度�！倍鵀榱耸狗珊蜕鐣�(huì)相協(xié)調(diào)，不同程度的“法律擬制”在每個(gè)社會(huì)中都是客觀存在的——關(guān)于“法律擬制”，梅因認(rèn)為，“法律擬制”是用以表示掩蓋、或目的在于掩蓋一條法律規(guī)定已經(jīng)發(fā)生變化這事實(shí)的任何假定，其時(shí)法律的文字并沒(méi)有被改變，但是其運(yùn)用規(guī)則已經(jīng)發(fā)生了變化。
那么，在我國(guó)的刑事訴訟領(lǐng)域，是否也存在所謂的“法律擬制”呢？我國(guó)《刑事訴訟法》第一百七十四條規(guī)定：人民法院對(duì)依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實(shí)清楚、證據(jù)充分，人民檢察院建議或者同意適用簡(jiǎn)易程序的……可以適用簡(jiǎn)易程序，由審判員一人獨(dú)任審判。對(duì)于上述規(guī)定正確的合乎邏輯的理解應(yīng)當(dāng)是：上述規(guī)定是我國(guó)刑事訴訟中適用簡(jiǎn)易程序的條件之一。但是有意思的是，從相反的角度出發(fā)，上述規(guī)定也可以被理解為“既然適用了簡(jiǎn)易程序，那么本案的量刑最多也不會(huì)超過(guò)三年�！倍聦�(shí)上，這往往就為控辯雙方打開(kāi)了方便之門——如果被告人所面臨的指控不是很嚴(yán)重（當(dāng)然也不能是非常輕微的），而檢察官的證據(jù)又不是非常充分的情況下，與其雙方為了一個(gè)不可預(yù)期的判決結(jié)果在法庭上爭(zhēng)論不休，不如達(dá)成一筆交易，被告人部分地放棄辯護(hù)的權(quán)利（否則如何談得上“事實(shí)清楚、證據(jù)充分”），檢察官則建議法庭適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖怼６ü偻矘?lè)于如此。因?yàn)榕c為了一個(gè)有激烈爭(zhēng)議的案件大傷腦筋相比，適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖頍o(wú)疑有誘惑力的。而且適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣显V的可能性也很小。相反的，如果是一個(gè)“有爭(zhēng)議的案件”上訴和改判的風(fēng)險(xiǎn)就大了。這對(duì)于面臨“錯(cuò)案追究制”以及講究“業(yè)績(jī)”、“工作能力”的中國(guó)法官而言，又是多么大的誘惑呀！
因此，盡管我國(guó)沒(méi)有被公開(kāi)承認(rèn)的訴辯交易，但是被“擬制”的訴辯交易卻不在少數(shù)。如今，再討論是否有必要在我國(guó)實(shí)行訴辯交易制度已經(jīng)沒(méi)有多少意義，當(dāng)前我們應(yīng)當(dāng)考慮如何規(guī)范訴辯交易的行為，或者說(shuō)如何規(guī)范我國(guó)刑事簡(jiǎn)易程序中存在的事實(shí)上的訴辯交易行為。
1、參見(jiàn)：宋冰編《程序、正義與現(xiàn)代化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年12月第一次印刷，430—438。
2、參見(jiàn)：程味秋著《〈意大利刑事訴訟法典〉簡(jiǎn)介》一文，載于黃風(fēng)譯：《意大利刑事訴訟法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年11月第1次印刷，7—8。
3、參見(jiàn)：[法]卡斯東.斯特法尼、喬治.勒瓦索、貝爾納.布洛克著，羅結(jié)珍譯：《法國(guó)刑事訴訟法精義》（上），中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，150—152。
4、參見(jiàn)：[英]梅因著：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1996年7月北京第5次印刷，15—16。
