[ 李金平 ]——(2002-1-19) / 已閱18663次
對抵押擔(dān)保司法解釋的若干法律思考
最高人民法院于二OOO年十二月八日公布了關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》）若干問題的解釋（以下簡稱該解釋）。該解釋對《擔(dān)保法》在實施過程中的許多有爭議的問題作出了相應(yīng)的解釋，具有較強的可操作性，但該解釋的有些規(guī)定仍值得探討，本文僅對該解釋中關(guān)于抵押的部分發(fā)表一些個人觀點與同仁探討。
一、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)誰更優(yōu)先。
該解釋中明確規(guī)定在同一財產(chǎn)上同時存在抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)或者抵押權(quán)和留置權(quán)時，法定登記的抵押權(quán)優(yōu)于質(zhì)權(quán)，留置權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)。筆者認為這樣規(guī)定太絕對化，沒有對各權(quán)利形成的時間及是動產(chǎn)權(quán)利還是不動產(chǎn)權(quán)利等方面加以考慮。
（一） 動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與動產(chǎn)抵押權(quán)共存的情況。
該解釋第七十九條第一款規(guī)定“同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)于質(zhì)權(quán)人
受償�！痹撘�(guī)定中沒有區(qū)分法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)設(shè)定的時間順序?qū)Ω鳈?quán)利的影響。由于《擔(dān)保法》本身并未規(guī)定這兩種權(quán)利之間誰更具優(yōu)先性，因此該規(guī)定的含義明顯超出了《擔(dān)保法》關(guān)于抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)均具有優(yōu)先性的規(guī)定，其它民事法律也無類似的規(guī)定，最高院的解釋屬擴張解釋，但筆者這樣規(guī)定有失偏頗。
先設(shè)定法定登記的抵押權(quán)后設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的情況。由于該抵押權(quán)在先且也登記在先，此抵押權(quán)優(yōu)先于后設(shè)定的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)較合理。因為該抵押權(quán)已經(jīng)登記，它具有一定的公示性，所以質(zhì)權(quán)人在同意以此動產(chǎn)質(zhì)權(quán)擔(dān)保時可以或者應(yīng)當(dāng)知道該動產(chǎn)已經(jīng)被抵押，質(zhì)權(quán)人在同意該動產(chǎn)質(zhì)權(quán)擔(dān)保時應(yīng)當(dāng)預(yù)見到優(yōu)先受償?shù)碾y度。而且即使同是抵押權(quán)，登記的抵押權(quán)優(yōu)于未登記的抵押權(quán)，先登記的抵押權(quán)優(yōu)于后登記的抵押權(quán)。此時將該動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)放在并列的地位作比較，也可得出該抵押權(quán)優(yōu)于該動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的結(jié)論。
先設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)后設(shè)定法定登記的抵押權(quán)的情況。該解釋第七十九條將此種情況也納入了它的調(diào)整范圍似有不妥。首先，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與法定登記的抵押權(quán)均具有優(yōu)先受償性，《擔(dān)保法》本身并未規(guī)定誰更優(yōu)先，該動產(chǎn)質(zhì)權(quán)在該法定登記的抵押權(quán)設(shè)立前已具有完全的法律效力，后設(shè)定的法定登記的抵押權(quán)產(chǎn)生的對抗力只能向后發(fā)生，否則出質(zhì)人與其他債權(quán)人將動產(chǎn)質(zhì)物惡意進行抵押登記，將如何應(yīng)付？其次，該解釋規(guī)定法定登記的抵押權(quán)優(yōu)于質(zhì)權(quán)，上個重要理由是經(jīng)過法定登記的抵押權(quán)具有公示性。但我國現(xiàn)行的登記制度并不完備，該公示性是應(yīng)當(dāng)打折的。而動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的形成也必須以付質(zhì)物為生效的條件，交付同樣也具有公示性，現(xiàn)在從一定意義上講交付的公示性并不比登記的公示性弱。再者，因為質(zhì)權(quán)的生效以實際交付為前提，質(zhì)權(quán)人在占有質(zhì)物的過程中還負有保管質(zhì)物的義務(wù)，所以質(zhì)權(quán)人承擔(dān)的風(fēng)險較大，并且質(zhì)物實際交付后還可有效防止出質(zhì)人惡意轉(zhuǎn)讓或者損壞質(zhì)物。
（二） 動產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)共存的情況。
該解釋第七十九條第二款規(guī)定：“同一財產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償�！痹趧赢a(chǎn)抵押中，由于抵押物實際上仍被抵押人占有，該抵押物的狀況容易隨抵押人的意志改變而改變，該規(guī)定也未區(qū)分各權(quán)利形成的時間將其一概而論似有不妥。當(dāng)然這樣規(guī)定有可操作性強的有利一面，《擔(dān)保法》的解釋者也許正是看中了這一點。
先成立留置權(quán)后設(shè)定抵押權(quán)的情況。在此情況下，留置權(quán)優(yōu)于動產(chǎn)抵押權(quán)本人持贊成的態(tài)度。首先，留置權(quán)是法定產(chǎn)生，且具有很強的公示性，在后設(shè)定的抵押權(quán)產(chǎn)生之前已具有完全的法律效力。其次，留置物未交付給債務(wù)人之前，從一般法律意義上來說債務(wù)人還未取得該留置物的所有權(quán)，如債務(wù)人在該留置物上設(shè)定抵押權(quán)則該留置物屬于所有權(quán)有爭議的財產(chǎn)，即使將其進行抵押也無效。其三，即使抵押有效其也只應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生向后的對抗力。最后，動產(chǎn)抵押無需轉(zhuǎn)移對動產(chǎn)的占有即可設(shè)立，抵押權(quán)人無須承擔(dān)抵押物滅失的風(fēng)險，而留置權(quán)則以實際占有為前提，留置權(quán)人承擔(dān)的風(fēng)險比抵押權(quán)人要大。此時，留置權(quán)如優(yōu)先于抵押權(quán)還可以防止債務(wù)人惡意地將留置物取走。
先設(shè)定動產(chǎn)抵押權(quán)后成立留置權(quán)的情況。當(dāng)然，這種情況一般來講很少見。但如果債務(wù)人將已經(jīng)抵押的動產(chǎn)交給留置權(quán)人進行加工、添附或者與其它物品混合，原抵押物不能認定為當(dāng)然地消失，而是改變了存在的方式，且多數(shù)情況下還升值了。由于加工、添附、混合后物品不能脫離原抵押物而存在，因此加工、添附或混合后的新物品中應(yīng)當(dāng)包含了已經(jīng)被抵押動產(chǎn)的價值。雖然存在形式改變了，但是事實上已經(jīng)發(fā)生了價值共存。此時若債務(wù)人拖欠加工費等，則會產(chǎn)生以上情況。筆者認為，此時動產(chǎn)抵押人有權(quán)對加工、添附、混合后的新物品價值主張優(yōu)先權(quán)。在該情況中，從保護留置權(quán)人的生產(chǎn)成本（有工資或勞動報酬在內(nèi)）的角度看，留置權(quán)仍優(yōu)于動產(chǎn)抵押權(quán)，本人持贊成態(tài)度，但留置權(quán)的價值內(nèi)涵不僅僅是生產(chǎn)成本，仍包括留置要權(quán)人的盈利在內(nèi)，這種盈利權(quán)與抵押權(quán)的地位應(yīng)當(dāng)是平等的。還有，如果出現(xiàn)留置權(quán)人與抵押人合謀惡意將抵押物進行加工或以其它方式來制造一個留置權(quán)怎么辦？這種惡意的行為顯然不應(yīng)當(dāng)受到法律的保護。例如：臺灣《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》第二十五條規(guī)定“抵押權(quán)人依本條規(guī)定實行占有抵押物是時，不得對抗依法留置標(biāo)的物的善意的第三人�！惫P者認為我國的擔(dān)保立法應(yīng)當(dāng)對惡意的留置權(quán)進行限制，增加留置權(quán)如優(yōu)先于抵押權(quán)應(yīng)以善意為前提的內(nèi)容。否則抵押權(quán)人的合法權(quán)益很難得到全面保護，況且此情況如產(chǎn)生，對抵押權(quán)人來講舉證之難是可想而知的。
二、抵押登記的效力。
該解釋的第五十條規(guī)定“以擔(dān)保法第三十四條第一款所列財產(chǎn)一并抵押的，抵押財產(chǎn)的范圍應(yīng)當(dāng)以登記的財產(chǎn)為準(zhǔn)。抵押財產(chǎn)的價值在抵押權(quán)實現(xiàn)時予以確定�！绷硗庠摻忉尩诹粭l規(guī)定“抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)�！边@兩條規(guī)定中均明確了一個意思，即抵押財產(chǎn)的范圍以登記記載的為準(zhǔn)。筆者認為，這樣解釋不利于對抵押權(quán)人利益的完全保護，至少應(yīng)當(dāng)考慮以下兩種情況。
（一） 該抵押權(quán)的生效是否以法定登記為必要條件。
《擔(dān)保法》第四十一條規(guī)定“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效�！钡谒氖龡l規(guī)定“當(dāng)事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效�！睆囊陨弦�(guī)定可以看出，抵押合同的生效，并非都以登記為生效要件。在以登記為生效要件的抵押合同中，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)的內(nèi)容只能對登記的抵押物主張權(quán)利，這無可爭議。而在不需以登記為生效要件的抵押合同中，只要抵押人和抵押權(quán)人簽訂的抵押合同是有效的，抵押權(quán)就已完全合法存在，抵押合同雙方約定抵押物的范圍也已生效，無論當(dāng)事人是否將抵押物進行登記均不影響抵押合同的效力。而該解釋第六十一條將此情形也包括進去似有不妥。如果抵押人自行將抵押合同中約定物品部分進行登記或者登記機關(guān)在登記中產(chǎn)生了錯登或漏登的情況，則會產(chǎn)生抵押權(quán)得不到完全保護的情況。這顯然降低了抵押人的責(zé)任，也與當(dāng)時雙方訂立合同的真實意思表示相違背。因此在不以登記為生效要件的抵押合同中，如果抵押合同中約定的抵押物價值大于登記抵押物的價值，那么抵押物的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以約定的為準(zhǔn)，除非該登記是抵押權(quán)人自行為之的。
（二） 該抵押權(quán)的行使是否涉及優(yōu)先權(quán)。
在不需以登記為生效要件的抵押合同中。當(dāng)?shù)怯浀膬?nèi)容與約定的內(nèi)容不一致時，僅從《擔(dān)保法》本身的規(guī)定及法理分析來看，約定的內(nèi)容自始就是有效的。如果出現(xiàn)以下類似的情況，那么該抵押權(quán)在約定部分物品的優(yōu)先受償性，應(yīng)當(dāng)受到限制，但抵押人的擔(dān)保義務(wù)仍需履行。例如，在該某物品上抵押權(quán)與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)竟存時，抵押權(quán)人要優(yōu)先質(zhì)權(quán)人受償，則只能以登記記載的內(nèi)容來優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。而未登記的內(nèi)容可以與質(zhì)權(quán)作為同一順序的擔(dān)保債權(quán)優(yōu)先于其他一般債權(quán)人受償；或者以登記的內(nèi)容與質(zhì)權(quán)一起優(yōu)先受償，未登記的部分可與一般債權(quán)作為同一順序債權(quán)按比受償。尤其在該物品上只設(shè)立了一個抵押權(quán)，沒有與其他擔(dān)保物權(quán)相沖突，抵押人也無其他債務(wù)，該抵押約定物品的價值大于抵押擔(dān)保的債權(quán)價值，抵押權(quán)人僅向抵押人主張擔(dān)保義務(wù)，抵押人應(yīng)當(dāng)履行，而不能以未登記為由來取消未登記部分的效力，以減輕抵押人因約定而產(chǎn)生的擔(dān)保責(zé)任。
綜上的述，該解釋第五十條和第六十一條這樣規(guī)定有其可操作性較強的一面，但我國現(xiàn)行的抵押登記制度并不完善，尤其“未建工程和在建工程”由哪個部門進行登記很不明確，現(xiàn)實中漏登、錯登、難登的現(xiàn)象時有發(fā)生，在實際操作中產(chǎn)生的這些弊端應(yīng)當(dāng)予以充分考慮。當(dāng)然要使得第四十七條的規(guī)定更合理及完善我國的抵押擔(dān)保制度，僅僅一部《擔(dān)保法》是不夠的，同時必須對抵押登記機關(guān)的機構(gòu)設(shè)制、人員的職責(zé)、登記程序方面的法律規(guī)定予以完善。關(guān)于這方面的規(guī)定，在房地產(chǎn)市場發(fā)展時間較長的國家的立法中有許多是可以借鑒的地方。
三、對該解釋第47條的理解。
該解釋第四十七條規(guī)定“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”該規(guī)定的出臺，為期房抵押提供了較明確的原則性的法律依據(jù)�！稉�(dān)保法》第三十六條第二款規(guī)定“以出讓方式取得的國有使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。”因此土地使用權(quán)被抵押的土地上房屋理論上也屬于抵押物，如僅辦理了土地使用權(quán)抵押登記的，房屋完成后開發(fā)商應(yīng)當(dāng)將此房屋繼續(xù)抵押并辦理相關(guān)登記。而《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償�！保ㄒ韵潞喎Q286條款）。該解釋第四十七條的出臺，就使得建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償性與建筑物抵押權(quán)的優(yōu)先受償性的沖突更加尖銳。
如果開發(fā)商一方面以將要建造的期房來設(shè)定抵押權(quán)以取得銀行的貸款，可當(dāng)貸款歸還期滿卻無力歸還貸款，則銀行可以向開發(fā)商所建的工程主張抵押權(quán)以優(yōu)先受償；另一方面，開發(fā)商又無力支付建筑承包人的工程價款，則承包人可依據(jù)286條款向該建設(shè)工程主張優(yōu)先權(quán)，那么依照法律規(guī)定銀行和承包人對該工程拍賣或者折價后的價款均有權(quán)主張優(yōu)先受償，但這兩種權(quán)利誰更優(yōu)先，法律還無明文規(guī)定，當(dāng)然從現(xiàn)行法律規(guī)定來看這兩種權(quán)利可以按比例受償。
但從這兩種權(quán)利所保護利益的不同，筆者認為286條款所規(guī)定的建設(shè)工程的價款的優(yōu)先權(quán)應(yīng)優(yōu)于銀行的抵押權(quán)，屬最優(yōu)先權(quán)。建設(shè)工程的價款主要由承包人的勞動報酬組成，甚至可以說該勞動報酬是該建設(shè)工程價值的組成部分，“依勞工法之發(fā)展趨勢而言，凡處于從屬地位為他人服務(wù)者，就其工資及類似之債權(quán)，于雇主破產(chǎn)時均享有最優(yōu)先之受償權(quán)”。（見王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》第二冊第351頁）而抵押權(quán)人的利益則屬于一般債權(quán)人利益，從此角度筆者認為建筑工程的價款應(yīng)優(yōu)于抵押權(quán)受償。
另外，從權(quán)利性質(zhì)的角度看，建筑工程的價款的優(yōu)先受償權(quán)是法律規(guī)定的，是法律直接賦于承包人的一種權(quán)利；而抵押權(quán)則是依法約定而產(chǎn)生的。一個屬于法定權(quán)利，一個屬于約定權(quán)利。建筑工程價款的優(yōu)先性與留置權(quán)的優(yōu)先性相似，只是標(biāo)的物一個是不動產(chǎn)而一個是動產(chǎn)，但均屬于國家為主動保護權(quán)利人的利益而設(shè)定的，而抵押權(quán)則是由權(quán)利人自行約定而產(chǎn)生的�？梢哉f建筑工程價款的優(yōu)先權(quán)是一種法定最優(yōu)先權(quán)，而抵押權(quán)則不具有這種性質(zhì)。例如，《法國民法典》第2095條規(guī)定“優(yōu)先權(quán)為依債務(wù)的性質(zhì)而給予債權(quán)人先于其他債權(quán)人甚至抵押權(quán)人而受清償?shù)臋?quán)利。”這里將優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)區(qū)分開車來，且優(yōu)先權(quán)是優(yōu)于抵押權(quán)的。筆者建議在將來的民法典中借鑒此規(guī)定。
作者：江西才亮律師事務(wù)所 李金平
