[ 李飛 ]——(2007-2-15) / 已閱29103次
信息社會法律新問題:垃圾郵件的防治
[摘要] 垃圾郵件問題是人類邁向信息時代過程中遇到的一個全球性的問題，它不僅給互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)帶來了前所未有的困惑，也給法律界帶來了一系列的挑戰(zhàn)。本文就有關(guān)垃圾電子郵件的概念、垃圾郵件的影響、我國垃圾郵件情況以及垃圾郵件產(chǎn)生的原因，相關(guān)國外立法情況進(jìn)行了分析和總結(jié)，并就此問題的解決提出了相應(yīng)的看法。
[關(guān)鍵字]網(wǎng)絡(luò)法，垃圾郵件，有害信息
[作者情況] 李飛 山西省晉中市榆次區(qū)政法委員會
人類社會經(jīng)歷了農(nóng)業(yè)社會，工業(yè)社會，正逐步邁進(jìn)信息社會。信息社會，除了各種自然資源，人力資源，生產(chǎn)工具以外，信息作為一種重要的資源、生產(chǎn)要素、社會財富，影響著社會的運動和發(fā)展。一開始就以信息共享和交換為目的出現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)，無疑是信息社會最有效的信息收集和處理工具�；ヂ�(lián)網(wǎng)所提供的各種服務(wù)，不僅為企業(yè)大大降低了生產(chǎn)的成本，也為人們的生活帶來了極大的便利。其中最有代表力的就是電子郵件，電子郵件的"@"符號，甚至成為了互聯(lián)網(wǎng)時代的一個代表性符號，幾乎每一個上網(wǎng)者都是最先通過電子郵件來認(rèn)識互聯(lián)網(wǎng)的。根據(jù)相關(guān)的統(tǒng)計，有1年網(wǎng)齡的互聯(lián)網(wǎng)用戶，平均擁有4.5個免費電子信箱，其中經(jīng)常使用的有2個。隨著互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)化的發(fā)展，越來越多的企業(yè)都開始通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行產(chǎn)品宣傳和推廣。由于免費電子郵件數(shù)量多，而且發(fā)送電子郵件的成本非常的低，因此電子信函作為一種廉價的營銷方式為越來越多的企業(yè)所采用。然而任何事物都有正反兩方面，隨著這種營銷方式的鋪開一方面給企業(yè)降低了成本，帶來了經(jīng)濟效益，而另一方面，也對整個互聯(lián)網(wǎng)和用戶帶來了負(fù)面的影響，其中最直接產(chǎn)生的就是所謂的"垃圾郵件"問題。
一、什么是垃圾郵件
關(guān)于什么是垃圾郵件（junk mail），至今理論界還沒有一個統(tǒng)一的定義，因此，我們有必要研究一下"垃圾郵件"的特征，以便清楚的認(rèn)識"垃圾郵件"的本質(zhì)。關(guān)于垃圾郵件和發(fā)送行為的特征，有一下幾點：第一，主觀目的性 一個行為的發(fā)生，從根本上來說是由于行為人的動機決定的。關(guān)于垃圾郵件發(fā)送人的主觀目的，我們雖然無法直接了解，但是通過對垃圾郵件的分析，我們發(fā)現(xiàn)，這些郵件大致可以分為以下幾個類型。
1） 產(chǎn)品推銷。即通過電子郵件向用戶宣傳自己的產(chǎn)品或服務(wù)。
2）反動色情。色情網(wǎng)站和國內(nèi)外反動組織（如"法輪功"邪教組織）發(fā)送的各種郵件。
3） 黑客行為。如某些黑客通過各種郵件群發(fā)工具不停的向特定的信箱發(fā)送大量郵件，使接收者的信箱被添滿而無法接受新的信件。
4） 其他來路不明的信件 如電子郵件病毒發(fā)送的病毒郵件。
對于以上的四種分法，完全是作者一家之言。在國外相關(guān)學(xué)者的研究中，有人認(rèn)為關(guān)于垃圾郵件應(yīng)該分為兩類：即所謂UCE (“unsolicited commercial e-mail”) 和UBE(“unsolicited bulk e-mail”)。①
第二，單方意志性 所謂單方意志性，是指垃圾郵件的發(fā)送并沒有得到收信人的意思表示。換句話說，發(fā)送大量電子郵件給某個或某些個收件人只是發(fā)信人的單方意志，并沒有得到收件人的允許。
第三，信息的無效性 人們獲得信息的目的，在于信息有利用的價值，垃圾郵件對于接收者來說是屬于無效性信息，影響了其正常的工作和生活；另一方面，電子郵件的發(fā)送和接收要通過郵件系統(tǒng)進(jìn)行，而發(fā)送垃圾郵件這一行為，造成系統(tǒng)資源被無用信息占用，不僅增大了系統(tǒng)處理的負(fù)擔(dān)，而且對正常用戶的郵件收發(fā)產(chǎn)生了影響，造成資源的浪費。
第四，數(shù)量巨大 垃圾郵件發(fā)送者往往通過各種工具收集或隨機產(chǎn)生郵件地址，以達(dá)到輕易大量發(fā)送郵件的目的。
基于垃圾郵件特征的分析，我們認(rèn)為，所謂垃圾郵件，是郵件發(fā)送人為了實現(xiàn)某種目的，單方向郵件接收者發(fā)送的大量的無效信息的郵件。
二、垃圾郵件的影響
目前，互聯(lián)網(wǎng)垃圾郵件問題已經(jīng)成為了一個世界性的難題，根據(jù)美國研究公司Probe Research LLC于2003年7發(fā)表一篇報告稱，目前垃圾電子郵件已經(jīng)失去了控制，到2003年年中，全部電子郵件中將有50%是垃圾郵件。②垃圾郵件對工作和學(xué)習(xí)所產(chǎn)生的影響，主要表現(xiàn)在：
1.增加了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的運營成本 垃圾郵件迫使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者配置額外的工具幫助用戶控制發(fā)往其郵箱的電子郵件。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者還不得不增加第三方服務(wù)來攔截大量的垃圾郵件，防止這些郵件進(jìn)入用戶信箱。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者還必須增加電子郵件服務(wù)器和存儲容量來處理日益增長的通信量。美國印第安納大學(xué)在2000年用了120萬美元建立新的電子郵件系統(tǒng)。大學(xué)本來預(yù)計其容量能支持到2004年，但現(xiàn)在電子郵件數(shù)量過多，學(xué)校不得不在今年多花30萬美元進(jìn)行系統(tǒng)更新。電子郵件數(shù)量過多是由垃圾郵件的數(shù)量激增造成的。大學(xué)每天會受到300萬封電郵，其中45％是垃圾郵件。
2.造成企業(yè)生產(chǎn)力下降 由于垃圾郵件發(fā)送者大范圍的進(jìn)行發(fā)送，所以很多企業(yè)也成為了垃圾郵件的受害者。根據(jù)美國Nucleus 公司對全美76家不同的企業(yè)進(jìn)行調(diào)查統(tǒng)計公布的報告顯示，垃圾郵件造成企業(yè)生產(chǎn)力下降，企業(yè)的每年每位員工因處理垃圾郵件而浪費了874美元。企業(yè)員工因處理垃圾郵件，每年企業(yè)的生產(chǎn)效率下降了大約1.4%；平均每位員工每天收到13.3封垃圾郵件；每位員工每天平均花6.5分鐘來處理垃圾郵件。（874美元是基于每年2080個工作小時，每小時付30美元來計算的）③
3.對青少年產(chǎn)生負(fù)面影響在垃圾郵件中，有相當(dāng)大程度的郵件是色情網(wǎng)站或者是反動組織發(fā)出的信息。由于目前網(wǎng)民的年齡結(jié)構(gòu)普遍偏低，對不良信息的抵抗力也較低，因此，對青少年的教育和成長也帶來了相當(dāng)不利的影響。
4.影響了正常用戶的活動由于使用郵件工具發(fā)送垃圾郵件大量占用網(wǎng)絡(luò)帶寬，造成速度減慢，使得其他合法用戶不能正常的收發(fā)電子郵件，對經(jīng)濟，生活各方面產(chǎn)生影響。
5.對郵件服務(wù)提供者的商譽造成不良影響。一些垃圾郵件發(fā)送者假冒某網(wǎng)站信箱，在網(wǎng)上惡意傳播垃圾郵件。經(jīng)過技術(shù)鑒定，這些發(fā)件人使用的并非某網(wǎng)站的信箱，顯然侵犯了企業(yè)的名譽權(quán)，并對企業(yè)的形象造成了惡劣影響。
三、中國互聯(lián)網(wǎng)垃圾郵件情況
隨著我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展，目前我國網(wǎng)民人數(shù)已經(jīng)達(dá)到６８００萬，人數(shù)位居世界第二，然而我國的垃圾郵件問題卻十分艱巨。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心公布的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，截止到2002年12月份我國網(wǎng)民每周收到的正常電子郵件數(shù)為7.7封、垃圾郵件數(shù)是8.3封，而半年后的2003年7月份正常電子郵件數(shù)是7.2封，垃圾郵件數(shù)為8.9封。
數(shù)據(jù)圖片來源：人民網(wǎng)
另據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會反垃圾郵件協(xié)調(diào)小組最近的調(diào)查顯示，國內(nèi)擁有郵件服務(wù)器的企業(yè)普遍受到垃圾郵件的侵?jǐn)_，對企業(yè)造成了沉重的負(fù)擔(dān)，有的企業(yè)每周收到上萬封垃圾郵件，有的企業(yè)每年為應(yīng)付垃圾郵件投入上百萬元的設(shè)備和大量的人力。由于國內(nèi)對于反垃圾郵件沒有制定出相關(guān)的法律、法規(guī)，并且對發(fā)送垃圾郵件的行為無法進(jìn)行有效制裁，造成垃圾郵件在我國暢通無阻，也使中國網(wǎng)民發(fā)往國外的許多有效的電子郵件無端地遭到封殺。國際性的反垃圾郵件組織Spamhaus稱，該組織已經(jīng)封鎖了超過50萬個來自中國的IP地址，其中加入該組織的英國UXN公司更是全面封殺來自包括中國電信、263.net、163.net、新浪、網(wǎng)易、搜狐、21CN等郵件商的所有郵件。其實大多數(shù)由中國發(fā)出去的郵件有相當(dāng)部分是國外垃圾郵件發(fā)送者通過我國的服務(wù)器發(fā)送出去的。這種狀況的出現(xiàn)，一方面使我國的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)飽受損失，另一方面，又使中國不得不背負(fù)"垃圾郵件"制造國的黑鍋。長此下去，中國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展必然大大受到限制，造成新一輪的"數(shù)字鴻溝".根據(jù)最新數(shù)據(jù)顯示，我國已成為全球第二大垃圾郵件受害國，中國的６８００萬網(wǎng)民每年收到的垃圾郵件為４６０億封，占全球的１０．４％④
四、垃圾郵件產(chǎn)生的原因
那么究竟是什么原因造成垃圾郵件如此泛濫？分析起來歸根到底來源于以下幾個方面：
1. 技術(shù)方面 電子郵件使用的通信協(xié)議的完整性和保密性太差導(dǎo)致垃圾郵件的產(chǎn)生。電子信箱（E-MAIL），在國際上的正式名稱為文電處理系統(tǒng)，簡稱MHS.電子郵件協(xié)議屬于TCP/IP協(xié)議的一部分，TCP/IP協(xié)議是Internet 上得到廣泛使用的一組網(wǎng)絡(luò)協(xié)議，用來跨越不同硬件體系結(jié)構(gòu)和不同操作系統(tǒng)的計算機相互連接的網(wǎng)絡(luò)通訊。TCP/IP 包括計算機如何進(jìn)行通訊的標(biāo)準(zhǔn)，及用于連接網(wǎng)絡(luò)和路由選擇通信的約定。⑤現(xiàn)實中收發(fā)郵件主要有兩種方式，一種是通過瀏覽器進(jìn)行郵件收發(fā)，即直接在瀏覽器中敲入提供郵件服務(wù)的網(wǎng)站的地址，然后登陸信箱進(jìn)行郵件收發(fā)；另一種方式是通過客戶端軟件進(jìn)行電子郵件收發(fā)，在通過這種方式進(jìn)行時，使用的郵件協(xié)議是SMTP （簡單郵件傳輸協(xié)議）協(xié)議（所謂SMTP 協(xié)議是TCP/IP 協(xié)議套件的成員，用來管理郵件傳輸代理之間進(jìn)行的電子郵件交換）和POP3協(xié)議（郵局協(xié)議 3），這兩種協(xié)議對用戶身份檢驗和保密要求不高。尤其是SMTP，在我們向其他人發(fā)信的時候，由于不需要通過身份檢驗，所以不論你是否是某信箱的用戶，甚至不用考慮某個信箱是否存在，而只要這個發(fā)信的服務(wù)器地址存在，就可以任意發(fā)信。這樣就給發(fā)送垃圾郵件者一個很大的漏洞可鉆，他們可以冒充任何地址來發(fā)信以逃避任何責(zé)任。
2.申請使用方面 大量的免費申請和使用也造成了垃圾郵件的泛濫。由于電子郵件一開始就是作為一種互聯(lián)網(wǎng)基本服務(wù)的面孔出現(xiàn)的，所以各種電子郵件也被許多網(wǎng)站免費提供給用戶。由于申請和使用都為免費，這樣就造成了電子郵件的大量申請和使用，以至于每個上網(wǎng)者平均擁有4.5個免費電子信箱。這樣就產(chǎn)生了一種非常巨大的客戶資源，這也極大的刺激了垃圾郵件的發(fā)送。如果因為發(fā)送垃圾郵件被查封了帳號，他還可以轉(zhuǎn)到其他的網(wǎng)站進(jìn)行免費申請。
3.歸責(zé)方面 由于國內(nèi)目前還沒有制定和出臺相應(yīng)的法律和法規(guī)，這樣對垃圾郵件發(fā)送人的行為無法進(jìn)行任何形式的處罰，這使得垃圾郵件的發(fā)送更加肆無忌憚。根據(jù)調(diào)查，有些網(wǎng)站甚至公開買賣用戶的電子郵件地址和垃圾郵件群發(fā)送軟件，還有的個人和網(wǎng)站干脆以替他人發(fā)送大量廣告郵件來獲得報酬。法律上的真空也大大加速了垃圾郵件的擴散。
4.身份認(rèn)證方面 目前，互聯(lián)網(wǎng)上還缺乏有效的身份認(rèn)證體制，這使得責(zé)任的認(rèn)定和當(dāng)事人的尋找變的十分困難。身份認(rèn)證的缺失，不僅給垃圾郵件的防治造成了困難，而且還加大了通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行商業(yè)活動的風(fēng)險。
五、垃圾電子郵件問題所涉及的法律權(quán)利
1.財產(chǎn)所有權(quán) 互聯(lián)網(wǎng)是由許許多多的的小的網(wǎng)絡(luò)組成的，在這些網(wǎng)絡(luò)中，有一部分是屬于政府和公共機構(gòu)，有些是屬于一些非贏利組織，然而大部分是屬于企業(yè)單位的。國外的反垃圾郵件運動的理念主要是：互聯(lián)網(wǎng)是由無數(shù)私人網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成的，沒有人有權(quán)強迫別人接受他不想要的信息，因此任何一個私人網(wǎng)絡(luò)的管理員都有權(quán)自行決定接受或者拒絕從一個地方來的郵件。所以網(wǎng)絡(luò)所有者有權(quán)利要求垃圾郵件發(fā)送者停止對其財產(chǎn)的侵害，并賠償由于其行為給所有人帶來的損失。在國外的司法實踐已經(jīng)說明了發(fā)送垃圾郵件，是對服務(wù)提供者的一種所有權(quán)的侵害。如美國1997年CompuServe 對Cyber Promotions 一案件，以及1998年的Hotmail 對 Van$ Money Pie一案。⑥
2.公民的基本權(quán)利 公民有通信自由和通信秘密的權(quán)利，任何組織和個人都不能隨意干涉。然而有些網(wǎng)站甚至把個人的郵件地址作為一種商品來買賣，嚴(yán)重的侵犯了公民的自由和隱私。
3.公共權(quán)利 垃圾郵件的出現(xiàn)，使登陸網(wǎng)站收取郵件的速度變慢，影響了正常用戶的活動；垃圾郵件中所包含的虛假商業(yè)信息，危害了互聯(lián)網(wǎng)市場的經(jīng)濟秩序；色情郵件和反動信息危害了社會的穩(wěn)定，危急青少年的健康成長。
六、反垃圾郵件的立法理念和方向
立法的目的是為了保護(hù)郵箱使用者的合法權(quán)利；維護(hù)網(wǎng)絡(luò)的秩序，以達(dá)到資源的利用率和生產(chǎn)率的提高。因此，在立法時，一方面要保證使用者和網(wǎng)站的利益，另一方面也要保證合法的商業(yè)機構(gòu)依然可以通過電子郵件的方式來宣傳它們的產(chǎn)品和服務(wù)。
在反垃圾郵件的立法過程中，許多國家已經(jīng)走到了前列。目前美國、芬蘭、澳大利亞、丹麥、德國和意大利，日本，韓國等國家都相繼出臺了垃圾郵件方面的相關(guān)法律和制裁規(guī)定，根據(jù)對其分析，就立法的措施和理念分別敘述如下：
一 除外（opt-out）原則 -----也有人叫做選擇性退出原則。該原則假定每個郵箱的使用者是信息的貧乏者，即是需要商業(yè)廣告信息的，發(fā)件人必須尊重收信人表示不愿再收信的除外（out）要求，即選擇退出該廣告郵件。例如日本的反垃圾郵件法案規(guī)定：發(fā)件人必須在每封廣告信中說明是廣告信，并且說明是在未經(jīng)同意下寄出，每封垃圾信都必須在主題欄直接寫明主題，并且提供有效的回信地址，接收者可以隨時退出發(fā)送該廣告的列表，同時規(guī)定行銷者不得使用隨機產(chǎn)生的郵件地址濫寄廣告信。這項法律實施的對象包括網(wǎng)絡(luò)上的電郵，以及手機收發(fā)的電郵。任何違反這項法律的公司最高可罰款256萬美元，個人則可判處最高兩年有期徒刑。法律同時要求電訊業(yè)者采取積極辦法減少濫發(fā)的廣告垃圾郵件。韓國的《促進(jìn)信息通信網(wǎng)利用以及信息保護(hù)等修正法案》規(guī)定，垃圾郵件發(fā)送者應(yīng)該公開在何處收集了電子郵件地址，利用電話等發(fā)送語音廣告時必須在通話前告知是廣告。⑦在美國內(nèi)華達(dá)州的反垃圾郵件法案允許商家發(fā)送帶有廣告的電子郵件，但是該郵件中必須包含有可以退出訂閱的內(nèi)容。⑧
二Opt-in原則 opt-in原則也叫選擇性加入原則，它假設(shè)顧客不需要任何廣告信息，有拒絕所有未經(jīng)過許可就發(fā)送垃圾郵件的權(quán)利，甚至包括那些沒有欺騙性質(zhì)的E-mail廣告 ，廣告商只能將宣傳資料投放給有直接要求的顧客�！斑@是一種最簡單的用戶許可方式，即用戶主動輸入自己的Email地址，加入到一個郵件列表中” ⑨ 如果用戶不想訂閱，或者并不是自己訂閱的，可以按照確認(rèn)郵件里的說明來退出列表。
三 Double Opt-In 也叫雙向加入原則，和Opt-in的原則一樣，它也認(rèn)為顧客不需要任何的廣告信息，只有有需要的顧客廠商才能發(fā)送郵件給相應(yīng)的當(dāng)事人。和Opt-in不同的是顧客在點擊訂閱后系統(tǒng)會給訂閱該信息的顧客發(fā)送一封確認(rèn)信，只有該顧客從自己的信箱里明確表示確認(rèn)訂閱該信息，以后的持續(xù)發(fā)送行為才認(rèn)為是有效。與前兩個原則相比，雙向加入原則顯然更能體現(xiàn)郵件接收者的意志，最大限度的排除了錯誤加入和他人惡作劇的可能。因此雙向加入原則在一定程度上阻止了垃圾郵件的產(chǎn)生。
而在對色情信息的打擊方面，各國顯然是以傳統(tǒng)刑法來進(jìn)行衡量的。韓國垃圾郵件的比重已經(jīng)達(dá)到全部郵件的80%以上，而且其中61%含有色情內(nèi)容，韓國立法規(guī)定從2003年開始凡是對青少年發(fā)送成人廣告性電子郵件者，將被判處最高2年徒刑。
在對于通過使用隨機地址發(fā)送軟件發(fā)送大量信息方面，各國基本上都持否定態(tài)度，即不允許使用隨機產(chǎn)生地址的方式發(fā)送郵件。
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