[ 武合講 ]——(2007-2-3) / 已閱13772次
侵犯植物新品種權行為的認定
武合講［1］武敏［2］
內容提要：侵犯植物新品種權行為的認定，依靠對植物新品種和被控侵權物的鑒定。植物新品種的鑒定方法包括田間觀察檢測、基因指紋圖譜檢測等［1］。田間觀察檢測準確可靠，基因指紋圖譜檢測快速高效。本文論證了兩種檢測方法在司法實踐中的適用條件和標準。
主題詞：植物新品種權 侵權行為認定 田間觀察檢測 基因指紋圖譜檢測
在代理侵犯植物新品種權糾紛案件時，常常遇到法院委托農作物種子質量監(jiān)督檢驗測試中心采用基因指紋圖譜檢測的方法對授權品種和被控侵權物進行鑒定，依據(jù)電泳圖譜的差異性作標準，認定被控侵權物是否侵犯了植物新品種權。這種方法雖然快捷高效，但其合法性、科學性、準確性均值得商榷。以這種檢測方法得出的鑒定結論認定侵犯植物新品種權，既沒有法律依據(jù)，又難免出現(xiàn)錯案。舉個極端的例子：眾所周知，同卵生殖的孿生兄弟之間的DNA是100%相同的；如果哥哥實施了強奸幼女的行為，因用基因指紋圖譜檢測其弟的DNA與實施強奸行為人（即其哥哥）的DNA相同,就對弟弟以強奸罪判處死刑予以槍決，這將是100%的錯案。如果由孿生兄弟的親朋根據(jù)他們之間形態(tài)特征、生理特性的差別，就能正確地區(qū)分哥哥與弟弟，不至于錯將弟弟認定為哥哥。作者認為：認定侵犯植物新品種權的主要檢測方法，應是田間觀察檢測，鑒定標準應是品種之間性狀的特異性；用基因指紋圖譜檢測品種之間電泳圖譜的差異性認定是否侵犯植物新品種權，只能作為一種輔助的檢測方法。
一、田間觀察檢測的合法性。
（一）、新品種的選育和審定及新品種的特征特性的鑒定，依法應在田間種植條件下進行。
《種子法》規(guī)定［2］：主要農作物或林木品種在推廣前應當通過國家級或者省級審定；應當審定的農作物或林木品種未經審定通過的，不得發(fā)布廣告，不得經營、推廣�！吨饕r作物品種審定辦法》規(guī)定［3］：申請審定的品種應當具備特異性、穩(wěn)定性、一致性等條件；品種試驗包括區(qū)域試驗和生產試驗，區(qū)域試驗應當對品種的豐產性、適應性、抗逆性和品質等農藝性狀進行鑒定；生產試驗是在接近大田生產的條件下，對品種的豐產性、適應性、抗逆性等進一步驗證，同時總結配套栽培技術。上述法規(guī)規(guī)定，主要農作物或林木的新品種必須在田間接近大田生產的條件下種植，進行區(qū)域試驗、生產試驗。新品種是在接近大田生產的條件下進行品種實驗，是在田間對品種的豐產性、適應性、抗逆性、品質以及其特異性、穩(wěn)定性、一致性等特征特性進行一系列的鑒定才選育出來的，而不是在實驗室內用按電鈕的方法電泳出來的。新品種的選育和審定必須在田間種植條件下進行，品種的鑒定也應在田間種植條件下進行。法規(guī)沒有規(guī)定可用物理、化學的方法對植物新品種進行選育和鑒定。采用化學的方法提取植物蛋白質和氨基酸，采用物理的方法電解分離蛋白質，對比蛋白質分離圖譜以鑒定植物新品種的特征特性的所謂電泳測定法，是沒有法律依據(jù)的。
（二）、用植物在田間種植生長出的特征特性即表現(xiàn)型與審定公告公布的及品種權申請公告的新品種的特征特性相對照，認定植物新品種和被控侵權物是否具備同一性，符合法律規(guī)定。
《種子法》規(guī)定［4］：通過審定的主要農作物或林木品種由審定部門公告。如“魯白16號”大白菜雜交種是由山東省品審委審定公告的。山東省農作物品種審定委員會（97）魯農審字第2號文件即關于公布第十九批審定認定品種的通知（即山東省品種審定公告），公告的內容是“魯白16號”大白菜等作物品種的選育經過和特征特性，其選育經過是在田間進行的，其特征特性是在田間種植的情況下與對照品種進行比較表現(xiàn)出來的。將植物新品種“魯白16號”和被控侵權物“豐抗78”進行田間對照種植，根據(jù)其種植后表現(xiàn)出的特征特性進行差異性遺傳學分析，即可認定“豐抗78”是否侵犯了“魯白16號”的植物新品種權。
由于審定公告僅公告了植物新品種“魯白16號”的特征特性，沒有公告其電泳分離圖譜，所以，無法將“豐抗78”的電泳圖譜與山東省品審委公告的“魯白16號”的電泳圖譜相對照。沒有對照就沒法鑒定。其它機構（包括鑒定機構）不是法定的品種審定機構，依其制作的電泳圖譜作對照認定被控侵權物“豐抗78”和植物新品種“魯白16號”具有同一性，認定被控侵權物“豐抗78”的種子經營者侵犯了的“魯白16號”品種權人的植物新品種權，沒有法律依據(jù)。
（三）、新品種在田間種植條件下表現(xiàn)出的特征特性是品種權保護的范圍，其電泳圖譜不屬品種權保護的范圍。
《農業(yè)植物新品種保護公報》公告的申請品種權的說明書，其內容是育種過程和申請品種的育種方法及其主要特征特性等。其中的特征特性，特別是該品種的特異性主要是在田間種植條件下與對照品種相比較表現(xiàn)出來的，是經公告被公眾知悉和認可的�！侗Ｗo公報》沒公告植物新品種的電泳圖譜，其電泳圖譜不為公眾所知和認可，不是品種權保護的范圍。
（四）、田間觀察檢測是法定的鑒定程序。
對被控侵權物與授權品種是否具備同一性的鑒定，屬于種子真實性鑒定。農作物種子真實性鑒定，應依據(jù)GB/T3543.5-1995進行。GB/T3543.5-1995 規(guī)定，“種子真實性是指供檢品種與文件記錄是否相符�！碧镩g小區(qū)種植鑒定是GB/T3543.5-1995規(guī)定的鑒定程序，而其開章明義地指出：“田間小區(qū)種植是鑒定品種真實性和測定品種純度的最為可靠、準確的方法�！痹摌藴饰匆�(guī)定電泳法是測定植物品種真實性的程序，所以，應當采用國家標準GB/T3543.5-1995進行植物品種真實性鑒定。在有國家標準的情況下，不應采用不屬國家標準的電泳法進行蛋白質測定。以田間觀察法檢測種子真實性，也是國際慣例［5］。
二、田間觀察檢測的科學性。
（一）、依據(jù)遺傳學理論，根據(jù)表現(xiàn)型判斷的結果比較可靠。
一個植物品種的特征特性，是其內部基因（稱為基因型）和外部環(huán)境條件共同作用下表現(xiàn)于外部的性狀（稱為表現(xiàn)型），即植物品種的特征特性是內因（基因）和外因（環(huán)境條件）共同作用的結果。一個植物品種有什么樣的表現(xiàn)型必有什么樣的基因型，但有什么樣的基因型不一定就有什么的表現(xiàn)型。高產品種雖有高產基因，在肥水充足的良田雖表現(xiàn)高產，但在旱薄地不能高產；而低產品種無論在良田或旱薄地均不能高產，即是這個道理。
田間觀察檢測在鑒定外部性狀的同時測定了其內在的基因；而基因指紋圖譜檢測只能測定內部的基因，不能測定作為品種權保護的特征特性等外部性狀。田間觀察檢測依據(jù)的是植物品種表現(xiàn)出的特征特性，而基因指紋圖譜檢測依據(jù)的是種子籽粒分離出的蛋白質、氨基酸等生物大分子在電場影響下的移動。植物品種經種植表現(xiàn)出什么樣的特征特性必有什么樣的基因；而電泳分離出植物品種含有某種基因，在沒有適宜的條件下，該種基因不會發(fā)生作用，表現(xiàn)不出性狀。男人有長胡須的基因，但如認定沒長胡須的小男孩是女人，將是幼稚可笑的。田間鑒定既鑒定了內因又鑒定了外因，能鑒定植物的特征特性；電泳測定僅能考查內因，不可能測定植物的特征特性；所以田間鑒定較電泳測定科學。
（二）、依據(jù)概率論理論，田間觀察檢測具有代表性。
1、樣本的代表性。依據(jù)GB/T3543.2-1995（農作物種子檢驗規(guī)程.扦樣），大白菜種子田間觀察檢測送檢樣品最小重量是100克。由于沒有基因指紋圖譜檢測大白菜種子真實性和純度的法定標準，參照基因指紋圖譜檢測大麥、小麥種子純度（注意：不是真實性）的國家標準，包括各種藥劑、溶劑在內，樣品吸取量也僅為10-20微升（UL）。不足20UL的液體與100克籽粒的代表性相比，誰大誰小不言自明。
由于基因指紋圖譜檢測取樣太小，代表性太差，出現(xiàn)錯將相同品種誤定為不同品種或錯將不同品種誤定為相同品種的概率太大，所以，電泳法不如田間種植法科學。
2、差異性分析的準確性。田間觀察檢測種子的真實性，其鑒定結論是通過對調查數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計分析后，根據(jù)其差異性大小判定是否具有同一性的。如果被控侵權物與授權品種差異的概率小于或等于1%，證明其極可能是同一品種（概率論稱為差異極不顯著）；如果概率小于或等于5%，證明其可能是同一品種（概率論稱為差異不顯著）。法院據(jù)此認定其是同一品種的正確率就達95-99%以上，能達到高度蓋然性的證明標準。
因為同一種作物不同的品種之間差異性很小，一個新品種能比對照品種增產5%或增加一個優(yōu)良性狀或淘汰一個不良性狀就很好了；如果能增產10%或改進一個質量性狀將是個很好的新品種。如“魯白16號”比其對照品種“魯白10號”在1995年增產僅為1.6%，其仍被審定為新品種。一個質量性狀對應的往往是一個基因或幾個基因，品種間一兩個質量性狀的差異或百分之一點多的數(shù)量性狀的差異，靠幾微升的溶液測定，并用其測定結果認定是非，風險性太大。所以，國家沒有將電泳測定法列為品種真實性鑒定的方法，亦未制定其標準。
三、田間觀察檢測的可行性。
田間觀察檢測是小區(qū)鑒定，一般小區(qū)面積只有幾平方米，用種量較少，國家保藏中心有足夠數(shù)量的種子供鑒定所用。即使國家保藏中心保藏的授權品種的種子量不能滿足田間觀察檢測用種，依據(jù)《植物新品種保護條例》實施細則的規(guī)定，品種權人也應提供鑒定所用的種子。作為品種權人，不可能提供不出供鑒定所用的種子。所以，田間觀察檢測是可行的。
四、對雜交種進行田間觀察檢測的特殊性。
對雜交種，品種權保護的范圍是雜交種本身和其父、母本特定的雜交組合。這就是說，品種權既不保護雜交種的種子，也不保護其父本與母本反交產生的雜交種；還不保護其親本本身；更不保護其親本與其它繁殖材料雜交產生的雜交種即授權雜交種的同父異母兄弟、同母異父兄弟以及表兄弟、堂兄弟等。但是，授權雜交種的雙親均與授權雜交種有50%的核基因或性狀一樣；兩親本的反交雜交種，與授權雜交種的核基因100%一樣，只有少量的細胞質基因不同，其性狀相同處在98%以上；授權雜交種的親本與其它繁殖材料雜交產生的雜交種，均是授權雜交種的同父異母或同母異父兄弟，應有50%以上的基因一樣；授權雜交種的種子即F2，雖為分離世代，但仍有絕大多數(shù)與授權雜交種的基因和性狀相同�？傊跈嚯s交種與其父、母以及同父異母兄弟或異父同母兄弟基因型和表現(xiàn)型差異很小，不進行田間觀察檢測，很難區(qū)分其差異性即特異性。
雜交種本身不具有穩(wěn)定性。它不像常規(guī)品種能夠“種瓜得瓜，種豆得豆”，其自身具有穩(wěn)定性。雜交種的親本是常規(guī)品系，其上下代之間性狀遺傳具有穩(wěn)定性，這是雜交種穩(wěn)定性的真正含義。雜交種的真實性鑒定要比常規(guī)種真實性鑒定復雜得多。
五、應用基因指紋圖譜檢測受限制。
目前，科學已測定清楚玉米、水稻 、小麥的全部基因及其排序，并繪制了其基因圖譜，所以，對玉米、水稻、小麥等已繪制基因圖譜的作物，采用電泳法或其它方法測定其基因，用其基因圖譜與標準基因圖譜對照，可以測定其品種純度。對于基因的排序未測定清楚，未繪制出基因圖譜的農作物，無法采用電泳或DNA分析方法對其差異性進行測定。這也是我國法定檢測機構承辦用基因指紋圖譜檢測玉米種子純度，而不承辦用基因指紋圖譜檢測大白菜等雜交種的種子純度的緣由所在。
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［1］ 武合講， 男， 1954—，山東貴和律師事務所律師， 研究方向：種子法。
［2］ 武敏，女，1982—，山東貴和律師事務所律師，研究方向：民法。
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注釋：
［1］《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第四條。
［2］《中華人民共和國種子法》第十七條。
［3］《主要農作物品種審定辦法》第十二條。
［4］《中華人民共和國種子法》第十六條。
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