[ 李宇先 ]——(2006-12-31) / 已閱25827次
試論包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪
李宇先
改革開放以來，一些黑社會性質(zhì)的組織在中國大陸得以產(chǎn)生并蔓延，其中一個最重要的因素就是黑社會性質(zhì)的組織成員腐蝕、拉攏一些國家機(jī)關(guān)工作人員，特別是司法工作人員充當(dāng)黑社會性質(zhì)的組織的“保護(hù)傘”。在現(xiàn)實(shí)生活中，一些國家機(jī)關(guān)工作人員，忘記了自己的神圣職責(zé)，不僅不對黑社會性質(zhì)的組織進(jìn)行打擊，而且還與境內(nèi)外的黑社會性質(zhì)的組織和黑社會組織相互勾結(jié)，充當(dāng)黑社會性質(zhì)的組織和黑社會的“保護(hù)傘”，包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織和黑社會組織在中華人民共和國大陸境內(nèi)進(jìn)行違法犯罪活動。這些行為不僅嚴(yán)重破壞了社會治安環(huán)境，而且也損壞了國家機(jī)關(guān)的形象，使人民群眾對黨和國家喪失信心，動搖社會穩(wěn)定的基礎(chǔ)。為了嚴(yán)懲國家機(jī)關(guān)工作人員包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織和黑社會的行為，《中華人民共和國刑法》在修訂時增加了包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪。由于對包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪在理論上還存在一些認(rèn)識上的誤區(qū)，因此造成一些司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中對包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪適用法律錯誤的現(xiàn)象。因此，有必要回過頭來對包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的有關(guān)問題進(jìn)行一番再思考、再探討，糾正對包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪認(rèn)識上的錯誤以正確適用法律。
包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪，是指國家機(jī)關(guān)工作人員包庇黑社會性質(zhì)的組織或者縱容黑社會性質(zhì)的組織進(jìn)行違法犯罪活動的行為。包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪是一個選擇性罪名，它包括包庇黑社會性質(zhì)組織罪、縱容黑社會性質(zhì)組織罪和包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪。只要行為人實(shí)施其中一種行為就構(gòu)成包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪。
包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的主體是特殊主體，即只有國家機(jī)關(guān)工作人員才能成為包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的主體。所謂“國家機(jī)關(guān)”，按《現(xiàn)代漢語規(guī)范詞典》的解釋，就是“行使國家權(quán)力、管理國家事務(wù)的機(jī)關(guān)，包括國家各級權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)以及軍隊、警察、監(jiān)獄等暴力機(jī)關(guān)�！薄�1〕所謂國家機(jī)關(guān)工作人員，是指在各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)中依法從事公務(wù)的人員。非國家機(jī)關(guān)工作人員，如企業(yè)、事業(yè)單位、各民主黨派、婦聯(lián)、工會、共青團(tuán)等人民團(tuán)體、社會團(tuán)體中依法從事公務(wù)活動的工作人員以及雖然在國家機(jī)關(guān)工作但是沒有依法從事公務(wù)活動的人員都不能成為包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的主體而構(gòu)成包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪。
在我國，國家機(jī)關(guān)工作人員是否包括各級中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)和中國人民政治協(xié)商會議機(jī)關(guān)中依法從事公務(wù)的人員，刑法理論界和實(shí)務(wù)界存在爭議。為了弄清這個問題，對包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪正確適用法律，有必要對國家機(jī)關(guān)工作人員的概念進(jìn)行一番考察。
《中華人民共和國刑法》分則中規(guī)定的某些犯罪主體是國家機(jī)關(guān)工作人員。而刑法上關(guān)于國家機(jī)關(guān)工作人員這一概念，最早是來自于1979年《中華人民共和國刑法》中規(guī)定的國家工作人員。在當(dāng)時，由于我國國家工作人員的管理體制就決定了國家工作人員的概念的廣泛性。1979年《中華人民共和國刑法》第83條規(guī)定“本法所說的國家工作人員是指一切國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其它依照法律從事公務(wù)員的人員�！币虼�，在1979年《中華人民共和國刑法》分則中規(guī)定的瀆職罪的犯罪主體均為國家工作人員，當(dāng)時并沒有對國家工作人員和國家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行區(qū)分，其中將貪賄犯罪也是視為瀆職犯罪的一種。修訂后的《中華人民共和國刑法》第93條規(guī)定“本法所稱國家工作人員是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其它依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論�！边@一概念首次將國家工作人員與國家機(jī)關(guān)工作人員區(qū)分開來，即國家工作人員與國家機(jī)關(guān)工作人員不再是同一個概念，其內(nèi)涵與外延都不相同了。有學(xué)者認(rèn)為，《中華人民共和國刑法》提出的這一概念引伸出了三個概念，即國家工作人員、國家機(jī)關(guān)工作人員和準(zhǔn)國家工作人員，其中“準(zhǔn)國家工作人員”就是所謂“以國家工作人員論”的這一部分人員�！�2〕我們只要仔細(xì)研究一下《中華人民共和國刑法》分則的有關(guān)規(guī)定，就可以看出，在《中華人民共和國刑法》分則中，有一部分犯罪的犯罪主體是國家工作人員，如《中華人民共和國刑法》第385條第1款規(guī)定“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪�！庇幸徊糠址缸锏姆缸镏黧w是國家機(jī)關(guān)工作人員，如《中華人民共和國刑法》第397條第1款規(guī)定的“國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，”構(gòu)成濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪。這就說明，在《中華人民共和國刑法》中，國家工作人員和國家機(jī)關(guān)工作人員是不同的概念。國家機(jī)關(guān)工作人員就是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，其它任何人員都不能成為國家機(jī)關(guān)工作人員，是國家機(jī)關(guān)工作人員當(dāng)然就是國家工作人員，但是，國家工作人員則不一定就是國家機(jī)關(guān)工作人員，因?yàn)閲夜ぷ魅藛T包括了“準(zhǔn)國家工作人員”在內(nèi)。有的學(xué)者認(rèn)為其邏輯關(guān)系就是國家工作人員是上位概念，而國家機(jī)關(guān)工作人員則是下位概念。如果《中華人民共和國刑法》分則規(guī)定的具體犯罪的犯罪主體是“國家工作人員”，就意味著此種犯罪的犯罪主體包括“國家機(jī)關(guān)工作人員”，也包括“準(zhǔn)國家工作人員”；如果《中華人民共和國刑法》分則規(guī)定的具體犯罪的犯罪主體是“國家機(jī)關(guān)工作人員”，就意味著此種犯罪的犯罪主體并不包括“準(zhǔn)國家工作人員”�！�3〕 “國家機(jī)關(guān)工作人員”這一法律概念嚴(yán)格限制了“國家機(jī)關(guān)工作人員”的范圍，要求“國家機(jī)關(guān)工作人員”首先應(yīng)當(dāng)是“國家機(jī)關(guān)”中的人員，其次應(yīng)當(dāng)是“從事公務(wù)”的人員，兩者缺一不可，是“身份”（國家機(jī)關(guān)）與“職能”（從事公務(wù)）相結(jié)合的產(chǎn)物。因此，要弄清“國家機(jī)關(guān)工作人員”的概念，就必須弄清“國家機(jī)關(guān)”的概念。對于“國家機(jī)關(guān)”的概念，刑法理論界與實(shí)務(wù)界同樣存在不同的觀點(diǎn)，有的學(xué)者認(rèn)為，“國家機(jī)關(guān)”就是指從事國家管理和行使國家權(quán)力，以國家預(yù)算撥款作為獨(dú)立活動經(jīng)費(fèi)的中央和地方各級組織，具體包括權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)以及軍隊系統(tǒng)的各級機(jī)構(gòu)�！�4〕還有的學(xué)者認(rèn)為國家機(jī)關(guān)還包括各級中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、政協(xié)機(jī)關(guān)。〔5〕認(rèn)為在各級中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、中國人民政治協(xié)商會議機(jī)關(guān)依法從事公務(wù)的人員亦屬于國家機(jī)關(guān)工作人員�！�6〕還有的學(xué)者認(rèn)為國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)包括中國共產(chǎn)黨的各級機(jī)關(guān)、國家各級權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、軍隊中的各級機(jī)關(guān)、中國人民政治協(xié)商會議的各級機(jī)關(guān)以及一些名為總公司但是實(shí)為國家行政部門的機(jī)構(gòu)（如國家電力總公司）�！�7〕三種觀點(diǎn)的主要區(qū)別在于“國家機(jī)關(guān)”是否包括各級中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、中國人民政治協(xié)商會議機(jī)關(guān)和“名為總公司實(shí)為國家行政部門的機(jī)構(gòu)”。認(rèn)為包括在內(nèi)的觀點(diǎn)認(rèn)為，中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨，所從事的管理活動事關(guān)國家大政方針，所以不能把中國共產(chǎn)黨的組織排除在“國家機(jī)關(guān)”之外。政治協(xié)商會議也是人民參政議政的重要機(jī)關(guān)，同樣不能將其排除在“國家機(jī)關(guān)”之外。至于那些“名為總公司但實(shí)國家行政部門的機(jī)構(gòu)”并不適用企業(yè)的經(jīng)營機(jī)制，而是依靠國家行政撥款，從事行政管理的職能部門，所以其本質(zhì)上仍屬于國家機(jī)關(guān)。但是也仍然有不少學(xué)者認(rèn)為，國家機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)包括各級中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、中國人民政治協(xié)商會議機(jī)關(guān)，單純的在各級中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、中國人民政治協(xié)商會議機(jī)關(guān)從事公務(wù)的人員不是國家機(jī)關(guān)工作人員，只能將在各級中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、中國人民政治協(xié)商會議機(jī)關(guān)從事公務(wù)的人員認(rèn)定為國家工作人員，否則就將不同于國家機(jī)關(guān)的政黨組織、政協(xié)組織等同于國家機(jī)關(guān)�！�8〕
筆者認(rèn)為，從嚴(yán)格的憲法學(xué)意義上來說，國家機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)包括中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、中國人民政治協(xié)商會議機(jī)關(guān)。因?yàn)�，中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)是一個政黨的機(jī)關(guān)，任何國家的憲法均沒有規(guī)定政黨是國家機(jī)關(guān)，即使這個黨是執(zhí)政黨也如此。因此，嚴(yán)格說來，中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)不是國家機(jī)關(guān)。根據(jù)《中華人民共和國憲法》的規(guī)定“中國人民政治協(xié)商會議是有廣泛代表性的統(tǒng)一戰(zhàn)線組織”，在有關(guān)國家機(jī)構(gòu)的規(guī)定中也沒有規(guī)定政協(xié)機(jī)關(guān)是國家機(jī)關(guān)的組織部分。此外，《中華人民共和國憲法》第5條第3款規(guī)定“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究�！闭h、社會團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)、組織是與國家機(jī)關(guān)并列的關(guān)系，不是包含關(guān)系，國家機(jī)關(guān)沒有包含政黨，也沒有包含政協(xié)。至于“名為總公司但實(shí)國家行政部門的機(jī)構(gòu)”則更是不包括在國家機(jī)關(guān)內(nèi)，它是在我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期的特殊產(chǎn)物。因此，從嚴(yán)格憲法學(xué)意義上來說，根據(jù)《中華人民共和國憲法》關(guān)于“國家機(jī)構(gòu)”的相關(guān)規(guī)定，《中華人民共和國刑法》第93條所規(guī)定的“國家機(jī)關(guān)”應(yīng)當(dāng)是指各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)、“中華人民共和國主席”、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)。所謂“國家權(quán)利機(jī)關(guān)”就是指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會和地方各級人民代表大會及其常務(wù)委員會。所謂“中華人民共和國主席”，不僅是單獨(dú)的指一個個人，而且它是一個國家機(jī)構(gòu)，是國家元首機(jī)關(guān)，因此，它也是國家機(jī)關(guān)。在“中華人民共和國主席”這一機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員當(dāng)然也是國家機(jī)關(guān)工作人員。所謂“國家行政機(jī)關(guān)”就是指中央人民政府即國務(wù)院和地方各級人民政府以及所屬機(jī)構(gòu)。所謂“國家審判機(jī)關(guān)”就是指最高人民法院和地方各級人民法院、專門法院。所謂“國家檢察機(jī)關(guān)”就是指最高人民檢察院和地方各級人民檢察院。所謂“國家軍事機(jī)關(guān)”就是指中央軍事委員會和各級軍事機(jī)關(guān)，如四總部、各大軍區(qū)、各軍兵種機(jī)關(guān)、衛(wèi)戍區(qū)、省軍區(qū)、警備區(qū)、軍分區(qū)、縣人民武裝部等。因此，筆者認(rèn)為，從法律上、理論上來說“國家機(jī)關(guān)工作人員”就只是在各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)、“中華人民共和國主席”機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)中依法從事公務(wù)的人員。雖然在實(shí)踐中，根據(jù)有關(guān)文件，〔9〕中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、人民政協(xié)機(jī)關(guān)中有一部分工作人員是按國家機(jī)關(guān)工作人員管理的，即是按國家公務(wù)員進(jìn)行管理的，一般也將他們視為國家機(jī)關(guān)工作人員，但這是我國特殊政治體制所造成的。有學(xué)者認(rèn)為這是屬于準(zhǔn)用處理的方法�！�10〕即本來不是國家機(jī)關(guān)工作人員，但是按國家機(jī)關(guān)工作人員處理。對于上述問題筆者認(rèn)為上述人員不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員而成為包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的主體。上述問題還有待全國人民代表大會常務(wù)委員會作出立法解釋，予以明確。否則在司法實(shí)踐中很不容易掌握，容易擴(kuò)大包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的主體范圍。如湖南省東安縣胡純棟包庇黑社會性質(zhì)組織案。胡純棟原系中共湖南省東安縣縣委副書記。1999年1月，東安縣人民檢察院在審查批捕東安縣以蔣齊心、蔣齊賢為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的黑社會性質(zhì)的組織成員李海軍、徐榮春、周守寶（均已判刑）涉嫌故意傷害他人一案時，當(dāng)時認(rèn)為蔣齊賢提供資金給李海軍、徐榮春、周守寶逃跑，有包庇嫌疑（后查證該案是蔣齊賢指使李海軍、徐榮春、周守寶等人故意傷害他人），便決定向東安縣公安局建議逮捕蔣齊賢。時任東安縣人民檢察院刑一股股長的周某某將此情況告知了蔣齊賢。蔣齊賢得知后，通過他人找到當(dāng)時分管政法工作的縣委副書記胡純棟，要胡純棟幫忙過問一下，給檢察院打個招呼。胡純棟即打電話給時任東安縣人民檢察院副檢察長的鄧某某說情。同年3月18日，案件承辦人將逮捕蔣齊賢的建議書寫好交給鄧某某簽發(fā)。次日，承辦人準(zhǔn)備送達(dá)逮捕蔣齊賢的建議書給縣公安局時，鄧某某打電話給承辦人說此案比較復(fù)雜，公安局提出另案處理，建議書暫不發(fā)，等起訴階段再說。之后，案件承辦人僅將對李海軍、徐榮春、周守寶的處理決定批復(fù)公安機(jī)關(guān)，致使蔣齊賢未及時受到法律的制裁。1997年12月20日，東安縣經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)八角嶺房地產(chǎn)開發(fā)公司與福建省福清三建公司簽訂合同，由福清三建公司承建東安經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)青土坪工業(yè)區(qū)的207國道改線工程。工程施工一段后由于內(nèi)部管理不善，再加上福清公司的人在施工時將東安人唐某某打傷等原因，致使福清公司不愿意再施工。1999年1月17日，福清公司負(fù)責(zé)人向八角嶺房地產(chǎn)開發(fā)公司負(fù)責(zé)人提出想將工程轉(zhuǎn)給蔣齊心。但是，蔣齊心沒有施工資質(zhì)，按常規(guī)是不能接受轉(zhuǎn)包的。開發(fā)區(qū)管委會黨委由兼任開發(fā)區(qū)管委會黨委書記的胡純棟主持召開會議研究此問題，胡純棟提出福清公司不干了，要采取措施使工程繼續(xù)下去。會議決定，維持原合同不變，至于是否轉(zhuǎn)包是他們內(nèi)部事務(wù)，管委會不干預(yù)，但是要保證質(zhì)量。之后，蔣齊心順利從福清公司承包了該工程，獲工程款146.31萬元，尚有72.24萬元未收到。2000年6月29日，永州市委信訪辦接到14人聯(lián)名控告蔣齊心、蔣齊賢犯罪事實(shí)的信訪件，市委領(lǐng)導(dǎo)批轉(zhuǎn)市信訪辦轉(zhuǎn)給胡純棟閱處，要求東安縣公安局查處，并報結(jié)果。胡純棟接到此信后，發(fā)現(xiàn)告狀信中不指名地說到分管政法工作的縣委副書記是蔣氏兄弟的座上客等，認(rèn)為此信訪件涉及了自己，便打電話讓蔣齊心到其家中。蔣齊心來到胡家后，胡純棟責(zé)問蔣齊心干了什么，被人列了九大罪狀，還牽涉到他。蔣齊心否認(rèn)做了什么壞事。胡純棟便將信訪件交蔣齊心看。蔣齊心看后提出要復(fù)印一份。胡純棟答應(yīng)可以復(fù)印，但是提出在調(diào)查核實(shí)時要找他們的，要他們自己好好想一想。并將信訪件交給蔣齊心復(fù)印。之后，胡純棟將此告狀信批轉(zhuǎn)縣委政法委、縣公安局、縣信訪辦等單位，由縣委政法委牽頭組織聯(lián)合調(diào)查組進(jìn)行調(diào)查。結(jié)論是有的問題已經(jīng)處理，有的失實(shí)，并于2000年9月12日形成調(diào)查材料上報市信訪辦。后胡純棟又將此調(diào)查材料復(fù)印了一份給蔣齊心。2001年3月，永州市公安局成立了專案組織，調(diào)查蔣齊心、蔣齊賢黑社會性質(zhì)組織犯罪案。蔣氏兄弟聞風(fēng)潛逃（后被抓獲、均以組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪與其它犯罪數(shù)罪并罰），其同伙在永州市一賓館內(nèi)以蔣齊心的名義起草了一份《清清白做人，腳踏實(shí)地創(chuàng)業(yè)——為何蒙冤黑幫頭》的申辯材料，并將胡純棟喊到賓館。胡純棟看了材料后便離開賓館。此外，胡純棟還利用職務(wù)之便為蔣氏兄弟等謀取利益，非法收受他人錢財59000元。人民法院判決認(rèn)定，胡純棟除構(gòu)成受賄罪外，還明知他人聯(lián)名控告蔣氏兄弟有違法犯罪行為，而將控告信給蔣齊心復(fù)印；明知蔣齊賢被檢察機(jī)關(guān)建議逮捕時仍為蔣齊賢說情；為蔣齊心轉(zhuǎn)包工程說情，使其謀取了大量非法（？）利益，放縱了蔣氏兄弟的違法犯罪活動，明知司法機(jī)關(guān)對蔣氏兄弟涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織一案立案查處時，在他人幫蔣齊心寫所謂的申辯材料時，不制止，放任不管，以致材料被郵寄到有關(guān)單位，影響了公安機(jī)關(guān)對蔣齊心、蔣齊賢組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織一案的查處，上述行為是放縱蔣氏兄弟的違法犯罪，其行為已構(gòu)成包庇黑社會性質(zhì)組織罪，與受賄罪數(shù)罪并罰。在本案中，胡純棟的身份是中共東安縣委副書記兼開發(fā)區(qū)管委會黨委書記，是中國共產(chǎn)黨縣一級機(jī)關(guān)從事公務(wù)的工作人員，其是否具備包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的犯罪主體資格是一個值研究的問題。但是在案件的審理過程中，沒有任何司法機(jī)關(guān)、沒有任何辯護(hù)人考慮過、提出過這個問題。
包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪在主觀方面必須是出于故意，即對黑社會性質(zhì)的組織進(jìn)行包庇，對黑社會性質(zhì)的組織進(jìn)行違法犯罪活動進(jìn)行縱容。過失不能構(gòu)成包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪。不知道是黑社會性質(zhì)的組織或者黑社會性質(zhì)的組織所進(jìn)行的違法犯罪活動而予以包庇、縱容的，不影響包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的成立。在這里有一個是否“明知”的問題。大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為，犯包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪，行為人在主觀上必須是“明知”，即明知自己包庇、縱容的是黑社會性質(zhì)的組織和黑社會性質(zhì)的組織進(jìn)行的違法犯罪活動才構(gòu)成本罪�！�11〕筆者認(rèn)為，“明知”自己包庇、縱容的是黑社會性質(zhì)的組織和黑社會性質(zhì)的組織進(jìn)行違法犯罪活動不是包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的主觀構(gòu)成要件，包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪不要求行為人一定要“明知”其包庇、縱容的是黑社會性質(zhì)的組織及其黑社會性質(zhì)的組織違法犯罪活動。關(guān)于“明知”的問題，有的觀點(diǎn)認(rèn)為，一些犯罪在法律上沒有明確規(guī)定行為人必須“明知”，并不是該主觀方面可以不要“明知”，而是由于《中華人民共和國刑法》第14條對故意犯罪的已經(jīng)作了概括規(guī)定，第14條規(guī)定“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪�！痹谠摋l中已經(jīng)將“明知”概括了,是對犯罪故意成立的總的要求，或者說是所有故意犯罪的一般構(gòu)成要素，其內(nèi)容是“自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”，而分則中對某些犯罪構(gòu)成要素的“明知”，其內(nèi)容更為特定，是刑法分則規(guī)定的特定要素。所以，總則的“明知”與分則的“明知”不是一個概念。對于分則明文規(guī)定“明知”的故意犯罪，具備分則的“明知”，是具備總則“明知”、成立故意的前提；如果連分則規(guī)定的“明知”都不具備，就談不上總則要求的“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”。分則中的“明知”，僅僅強(qiáng)調(diào)的是行為人的認(rèn)識因素，它未必與總則中的“明知”一樣和“希望或者放任”結(jié)果發(fā)生結(jié)合在一起。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)的理由是不充分的，《中華人民共和國刑法》第14條的規(guī)定是指“明知”自己的行為會造成某種危害社會的結(jié)果，不是指“明知”自己行為的對象�！吨腥A人民共和國刑法》對于需要行為人“明知”行為對象特殊性的犯罪，大多都有明確的規(guī)定，如果按照上述觀點(diǎn)來理解，就完全沒有必要對“明知”有的加以標(biāo)明，有的不加標(biāo)明，因?yàn)橹灰枪室夥缸锞褪恰懊髦绷�。以《中華人民共和國刑法》分則中涉及“包庇”性質(zhì)的犯罪為例，對于行為人是否需要“明知”行為對象特殊性的犯罪有兩種不同的規(guī)定，一是如窩藏罪、包庇罪；拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪；窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪等犯罪，法律規(guī)定行為人是否“明知”其包庇的對象是構(gòu)成犯罪的必要構(gòu)成要件，此時，行為人主觀上是否“明知”行為的對象就成為罪與非罪的界限。而另一些如包庇毒品犯罪分子罪；包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪等犯罪，法律則沒有規(guī)定行為人對其所“包庇”的對象必須“明知”。包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪在法律上沒有規(guī)定行為人必須“明知”其包庇、縱容的對象，在司法解釋中也沒有規(guī)定行為人必須“明知”其包庇、縱容的對象。因此，一般而言，犯包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪無須行為人“明知”其所包庇、縱容的對象是黑社會性質(zhì)組織及其黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動，只要其有包庇、縱容行為，而包庇、縱容行為必然就是“明知”自己的行為會產(chǎn)生危害社會的后果，而其實(shí)際包庇、縱容的對象是黑社會性質(zhì)組織和黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動即可。同時，如果一定要強(qiáng)調(diào)行為人對其包庇、縱容的對象必須“明知”的話，就有可能放縱一些犯罪，因?yàn)橐屝袨槿恕懊髦逼浒�、縱容的對象是黑社會性質(zhì)組織和黑社會性質(zhì)組織犯罪是有一定的難度的，不要說行為人不一定“明知”，就是有時司法機(jī)關(guān)對某些犯罪是不是黑社會性質(zhì)組織和黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動都不一定認(rèn)定得準(zhǔn)確，怎么能要求行為人一定要“明知”呢？如果一定要求行為人對其所包庇、縱容的對象是黑社會性質(zhì)組織和黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動明知，那么，當(dāng)被告人在法庭上提出他不“明知”其所包庇、縱容的對象是黑社會性質(zhì)的組織及其黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動時，就難以有證據(jù)證明他是“明知”的。在此，法律規(guī)定的實(shí)際上是一種“嚴(yán)格責(zé)任”。
包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪在客觀方面表現(xiàn)為包庇黑社會性質(zhì)的組織或者縱容黑社會性質(zhì)的組織進(jìn)行違法犯罪活動。所謂“包庇”，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第1款的規(guī)定，是指國家機(jī)關(guān)工作人員為使黑社會性質(zhì)組織及其成員逃避查禁，而通風(fēng)報信，隱匿、毀滅、偽造證據(jù)，阻止他人作證、檢舉揭發(fā)，指使他人作偽證，幫助逃匿 ，或者阻撓其它國家機(jī)關(guān)工作人員依法查禁等行為。也就是指國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)，庇護(hù)黑社會性質(zhì)組織或者阻撓破獲黑社會性質(zhì)組織，其可以表現(xiàn)為幫助黑社會性質(zhì)組織湮滅罪跡，隱匿、毀滅罪證；向其通風(fēng)報信；為其作假證以掩蓋其罪行等行為。對于胡純棟包庇黑社會性質(zhì)組織罪一案中認(rèn)定的第2筆事實(shí)即胡純棟為蔣齊心轉(zhuǎn)包工程的行為是否可以成為支撐胡純棟構(gòu)成“包庇黑社會性質(zhì)組織罪”的犯罪事實(shí)還是值得研究的，上述事實(shí)不是《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第1款規(guī)定的“國家機(jī)關(guān)工作人員為使黑社會性質(zhì)組織及其成員逃避查禁，而通風(fēng)報信，隱匿、毀滅、偽造證據(jù)，阻止他人作證、檢舉揭發(fā)，指使他人作偽證，幫助逃匿 ，或者阻撓其它國家機(jī)關(guān)工作人員依法查禁等行為”的內(nèi)容。而第1、3 筆則都可以成為支撐胡純棟構(gòu)成“包庇黑社會性質(zhì)組織罪”的犯罪事實(shí)。所謂“縱容”，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款的規(guī)定，是指國家機(jī)關(guān)工作人員不依法履行職責(zé)，放縱黑社會性質(zhì)組織進(jìn)行違法犯罪活動的行為。也就是有查禁黑社會性質(zhì)組織犯罪職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員對黑社會性質(zhì)組織所進(jìn)行的違法犯罪活動放縱、容忍，對其聽之任之，放任不管，不予制止，不加查處。至于黑社會性質(zhì)組織進(jìn)行的違法犯罪活動既包括黑社會性質(zhì)組織所實(shí)施的具體的黑社會性質(zhì)組織犯罪活動，又包括黑社會性質(zhì)組織發(fā)展、組織黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動，還包括黑社會性質(zhì)組織的違法但是尚未構(gòu)成犯罪的活動。包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪，行為人只要有包庇、縱容的行為即構(gòu)成包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪。例如在湖南省芷江侗族自治縣的楊學(xué)榮案中，被告人楊學(xué)榮的同伙袁輝于1997年7月9日晚11時許在芷江侗族自治縣芷江鎮(zhèn)的“紫藍(lán)夜總會”門口碰到其朋友王相樺。王相樺告訴袁輝說自己被一個叫馮俊的人砍傷了。袁輝即在夜總會門口喊來同伙鄧安平、秦應(yīng)航（均未滿18歲）、滕小云，告知其朋友王相松被人砍傷，要鄧安平秦應(yīng)航、滕小云幫忙報復(fù)。過了一會兒，鄧安平找來四把砍刀、一支小口徑手槍，四人各拿一把砍刀，找到正在電游室內(nèi)玩耍的馮俊。秦應(yīng)航首先動手砍馮俊。馮俊見狀逃跑。袁輝、鄧安平、秦應(yīng)航、滕小云追上馮俊。滕小云、鄧安平、秦應(yīng)航分別用刀砍馮俊。秦應(yīng)航開槍擊中馮俊的臀部，致馮俊輕傷。隨后，袁輝等人逃跑。公安局“110”接到報警后趕赴現(xiàn)場。鄧安平被“110”干警當(dāng)場抓獲，同時收繳了其隨身攜帶的長砍刀和秦應(yīng)航后來交給鄧安平的小口徑手槍。當(dāng)晚，“110”干警將鄧安平扭送至芷江侗族自治縣公安局城中派出所，留置在該所。7月10日，城中派出所認(rèn)為鄧安平的案子屬于刑事案件，遂將鄧安平移交該縣公安局刑偵大隊城區(qū)中隊處理。當(dāng)天下午，楊學(xué)榮得知后，邀約芷江侗族自治縣湘運(yùn)公司工人付某某、肖某某來到城區(qū)中隊找到付某某的朋友、時任城區(qū)中隊隊長的被告人吳建國說情，請求放人。吳建國表示這是涉槍案件，不能隨便放人。付某某對吳建國提出由他去與馮俊說一下，賠點(diǎn)醫(yī)藥費(fèi)，將鄧安平罰點(diǎn)款私了算了。吳建國則表示你們?nèi)绻軌蛑v好，到時罰點(diǎn)款也是可以的。隨后，楊學(xué)榮、付某某、肖某某和袁輝的母親找到住在醫(yī)院治療的馮俊，要求馮俊不要將事情鬧大了，賠點(diǎn)錢算了。楊學(xué)榮還提出在公安人員找馮俊問話時，只要說沒有看清楚是誰打的就行了。馮俊迫于無奈同意私了。7月11日，吳建國安排中隊干警肖智勇提審鄧安平，自己則與干警龍運(yùn)卿到醫(yī)院詢問馮俊。馮俊稱自己沒有看清楚打傷自己的人是誰。吳建國從醫(yī)院回到中隊后，遇到再次到城區(qū)中隊請求放人的楊學(xué)榮等人。付某某稱他已與馮俊講好了，賠點(diǎn)醫(yī)藥費(fèi)，要吳建國對鄧安平罰點(diǎn)款放他一碼算了。吳建國便下樓去看了對鄧安平的問話材料。鄧安平在此次問話材料中承認(rèn)了其參與傷害馮俊的事實(shí)。吳建國上樓對付某某說鄧安平自己都承認(rèn)了，不好辦。付某某即問吳建國怎么辦。吳建國說只要被打傷的人不說，鄧安平這邊也不承認(rèn)，那就好辦了。付某某即表示由他與鄧安平說一下，要他不要承認(rèn)。付某某即下樓到留置室對鄧安平說，要其不要承認(rèn)。吳建國見付國良下樓去了，便對肖智勇說付某某已要鄧安平不要承認(rèn)，中隊收點(diǎn)錢算了，并要肖智勇對鄧安平再訊問一次，要肖智勇在記錄時，鄧安平說什么就記什么。鄧安平后來在審訊中，否認(rèn)了第一次所作供述。經(jīng)吳建國同意，楊學(xué)榮交了1000元“保證金”，將鄧安平眾城區(qū)中隊帶走。同月中旬，城區(qū)派出所又將秦應(yīng)航、袁輝抓獲并移送城區(qū)中隊處理。城區(qū)中隊干警對其二人進(jìn)行了審訊。秦應(yīng)航、袁輝拒不交待其犯罪事實(shí)。當(dāng)天下午，楊學(xué)榮又找到付某某再次來到城區(qū)中隊找到吳建國要求交錢放人。楊學(xué)榮還說此事已經(jīng)與刑偵大隊的一位副大隊長說了。吳建國不久接到該副大隊長的電話，要求將秦應(yīng)航、袁輝二人放了。后吳建國又找電話給大隊長，說是一起傷害案，二人不認(rèn)罪，又無其它證據(jù)且留置時間已到。該大隊長經(jīng)請示主管副局長同意，告知吳建國同意放人。雙方商定每人交1000元“保證金”后放人。但當(dāng)時楊學(xué)榮手中無錢，由付某某擔(dān)保后，吳建國同意并將秦應(yīng)航、袁輝放走。同年10月17日，秦應(yīng)航、滕小云、袁輝等6名同伙在芷江侗族自治縣芷江鎮(zhèn)尋釁滋事，秦應(yīng)航持槍打死無辜青年田某某。該案發(fā)生后，吳建國參加了對該案的偵破，并先后提審了犯罪嫌疑人袁輝、滕小云等人，知道“10•17”案系秦應(yīng)航等人所為，認(rèn)為事態(tài)嚴(yán)重便要干警將所收1000元“保證金”退還付某某。因?yàn)楫?dāng)時、楊學(xué)榮、秦應(yīng)航等人在逃，吳建國在偵查時也未及時向有關(guān)部門匯報“7•9”案，也未在提請批捕決定書中寫上“7•9”案的事實(shí)（當(dāng)然，此時由于楊學(xué)榮、秦應(yīng)航在逃，公安機(jī)關(guān)立案偵查時不知道此案的情況）。因?yàn)橐粚徟袥Q認(rèn)定楊學(xué)榮的犯罪團(tuán)伙是黑社會性質(zhì)組織犯罪，因而認(rèn)定被告人吳建國構(gòu)成犯包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪，判處有期徒刑五年。吳建國不服，提出上訴。其上訴提出“我不知道楊學(xué)榮等人是黑社會性質(zhì)組織；不構(gòu)成犯罪。”其辯護(hù)人也提出“吳建國不構(gòu)成犯罪”。本案經(jīng)湖南省高級人民法院二審，沒有認(rèn)定楊學(xué)榮等人為黑社會性質(zhì)組織犯罪，因此，二審法院沒有認(rèn)定吳建國構(gòu)成包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪。而是認(rèn)定被告人吳建國身為司法工作人員，徇情枉法，對明知是有罪的鄧安平、秦應(yīng)航、袁輝等人持槍尋釁滋事，還出主意使其三人免受刑事處罰，其行為已構(gòu)成徇私枉法罪。在本案中，一審認(rèn)定吳建國的行為構(gòu)成包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪，其主要事實(shí)依據(jù)是吳建國對“7•9”案的處理上有包庇、縱容行為。對此問題應(yīng)當(dāng)看楊學(xué)榮等人的犯罪行為是否構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織犯罪，由于楊學(xué)榮等人的犯罪行為不是黑社會性質(zhì)組織犯罪，因此，吳建國的行為當(dāng)然也就不構(gòu)成包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪，因?yàn)椴淮嬖诎�、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的前提條件即有一個黑社會性質(zhì)組織的存在。如果楊學(xué)榮等人的行為是黑社會性質(zhì)組織犯罪的話，吳建國的行為當(dāng)然也就構(gòu)成包庇黑社會性質(zhì)組織罪，因?yàn)槠浒拥摹?•9”案是黑社會性質(zhì)組織的一次犯罪活動，而且吳建國參加專案組后，已經(jīng)知道楊學(xué)榮的犯罪行為是以黑社會性質(zhì)組織犯罪立的案。此外，即使楊學(xué)榮等人構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織犯罪的話，一審認(rèn)定吳建國構(gòu)成包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪也屬不當(dāng)，因?yàn)閰墙▏挥邪有袨�，而無縱容行為，因此，即使要定吳建國涉黑，也只能定包庇黑社會性質(zhì)組織罪。
包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪所侵害的客體是國家機(jī)關(guān)的威信及正�；顒右约吧鐣伟仓刃�。其包庇、縱容的對象則是黑社會性質(zhì)組織。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，其包庇、縱容的對象還包括境外黑社會組織。
在認(rèn)定包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪時應(yīng)當(dāng)注意以下幾個問題，一是包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪行為只能發(fā)生在被包庇、縱容者實(shí)施犯罪之后，且事先沒有通謀。如果事先與黑社會性質(zhì)組織組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者、其它參加者事前有通謀，事后又進(jìn)行包庇、縱容的，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第310條第2款規(guī)定“事先通謀的，以共同犯罪論處”的原則，則應(yīng)當(dāng)屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪或者是黑社會性質(zhì)組織所實(shí)施的其它犯罪的共犯，而不是構(gòu)成包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪。二是包庇黑社會性質(zhì)組織罪與包庇罪之間存在著法條競合關(guān)系，包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪由于其犯罪主體是國家機(jī)關(guān)工作人員，使關(guān)于包庇黑社會性質(zhì)組織罪的規(guī)定屬于特別法條，而關(guān)于包庇罪的規(guī)定為普通法條，根據(jù)法條競合犯的處理原則，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰，即當(dāng)國家機(jī)關(guān)工作人員包庇黑社會性質(zhì)組織時，應(yīng)當(dāng)按包庇黑社會性質(zhì)組織罪這一重罪論處，不再適用包庇罪的有關(guān)規(guī)定。
【注釋】
〔1〕李行健主編：《現(xiàn)代漢語規(guī)范詞典》，外語教學(xué)與研究出版社、語文出版社2004年版，第497頁，“國家機(jī)關(guān)”條注①�！�
〔2〕謝望遠(yuǎn)主編：《國家工作人員犯罪認(rèn)定中疑點(diǎn)難點(diǎn)問題研究》，中國方正出版社2000年版，第6頁�！�
〔3〕侯國云、白岫云著：《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第184頁。
〔4〕敬大力主編：《刑法修訂要覽》，法律出版社1997年版，第148頁�！�
〔5〕吳明夏、江紹恒、王親生主編：《新刑法通釋》，人民出版社1998年版，第1027頁。趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第780頁。胡馳主編：《國家工作人員失職犯罪界限與定罪量刑研究》，中國方正出版社2001年版，第12—13頁�！�
〔6〕吳明夏、江紹恒、王親生主編：《新刑法通釋》，人民出版社1998年版，第1374頁�！�
〔7〕侯國云、白岫云著：《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第187頁�！�
〔8〕侯國云、白岫云著：《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第187頁�！�
〔9〕僅僅是文件，沒有任何法律明確規(guī)定了中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)工作人員、人民政協(xié)機(jī)關(guān)工作人員是同家機(jī)關(guān)工作人員�！�
〔10〕李貴方、林維：《論刑法中的國家工作人員》，載楊敦先、蘇惠漁、劉生榮、胡云騰主編《新刑法施行疑難問題研究與適用》，中國檢察出版社1999年版，第355頁。
〔11〕吳明夏、江紹恒、王親生主編：《新刑法通釋》，人民出版社1998年版，第1027頁。田宏杰：《包庇、縱容黑社會性質(zhì)的組織罪研究》，載《湖南公安�？茖W(xué)校學(xué)報》（2001年8月）第13卷第4期。
