[ 葉知年 ]——(2006-11-28) / 已閱30250次
試論我國民事訴訟和解制度之完善
葉知年
[摘 要]在訴訟和解性質(zhì)與效力問題上，應(yīng)以德國的試行和解制度與美國的訴訟和解制度為代表，作為構(gòu)建我國民事訴訟和解制度的借鑒，進(jìn)而結(jié)合我國司法實(shí)踐的具體情況，以法院調(diào)解制度改革、《民事訴訟法》修改為契機(jī)，以訴訟和解與法院調(diào)解之間存在的天然聯(lián)系為突破，將訴訟和解與我國民事訴訟的發(fā)展趨勢結(jié)合起來，選擇適合我國國情的民事訴訟和解理論；在我國未來民事訴訟和解制度的構(gòu)建上，應(yīng)明確規(guī)定訴訟和解的構(gòu)成要件、程序上和實(shí)體上的特別要求、訴訟和解的效力及救濟(jì)等問題。
[關(guān)鍵詞] 民事訴訟 調(diào)解 和解 完善
基于當(dāng)事人對民商事糾紛本身享有自主解決的權(quán)利和對訴訟標(biāo)的自由處分的權(quán)利，各國相當(dāng)尊重當(dāng)事人在民事訴訟中行使處分權(quán)所達(dá)成的和解，一般在民事訴訟法中都有關(guān)于訴訟和解的規(guī)定，訴訟和解在民事訴訟中的適用也是相當(dāng)廣泛而有效的。與此相對的，是我國民事訴訟中訴訟和解的缺位。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第51條規(guī)定“雙方當(dāng)事人可以自行和解” ，這似乎是賦予了訴訟當(dāng)事人和解的權(quán)利。但是，當(dāng)當(dāng)事人想要行使這一權(quán)利時(shí)，卻不得不面對一系列的問題：和解的條件、程序和效力等必要的相關(guān)規(guī)范都無法從現(xiàn)行的《民事訴訟法》中找到，當(dāng)事人行使這一權(quán)利缺乏可靠的保障。訴訟和解在中國成為了事實(shí)上的擺設(shè)，許多人甚至并不知道在法院調(diào)解之外還有和解這一說。本文擬就訴訟和解制度作一比較研究，以期對建立和完善我國民事訴訟和解制度有所裨益。
一、訴訟和解的性質(zhì)
（一）各國關(guān)于訴訟和解性質(zhì)的學(xué)說
訴訟和解又稱訴訟上的和解、裁判上的和解，是指雙方當(dāng)事人把他們對訴訟請求的主張相互讓步的結(jié)果在訴訟上進(jìn)行一致陳述的行為。在國外，廣義上的訴訟和解既包括在訴訟程序中進(jìn)行的和解，也包括訴訟提起前進(jìn)行的“起訴前的和解”。一般認(rèn)為，訴訟和解是雙方當(dāng)事人間達(dá)成的合意。在外國傳統(tǒng)的民事訴訟中，受司法消極主義理論影響，法官對當(dāng)事人達(dá)成訴訟上的和解一般持比較消極的態(tài)度，主要是為當(dāng)事人提供一種對話、協(xié)商的渠道，而不是主動地向當(dāng)事人提議和解或者積極地促成當(dāng)事人間的和解。第二次世界大戰(zhàn)以后，各國的訴訟數(shù)量不斷增加，新的訴訟類型不斷出現(xiàn)。為了提高訴訟效率，各國在本國的民事訴訟程序改革中，開始注重訴訟和解，法官在訴訟和解中扮演的角色也趨向積極。
對于訴訟和解的性質(zhì)，學(xué)界存有許多爭議。主要有以下幾種觀點(diǎn)：
1、私法行為說。這種學(xué)說認(rèn)為訴訟和解是純粹私法上的法律行為，在本質(zhì)上與訴訟外和解相同，經(jīng)由訴訟和解達(dá)成的和解協(xié)議屬于私法上的和解契約，肯定了訴訟和解與私法上和解契約的連續(xù)性。德國的埃烏斯（Eccius）、柯勒（Kohle）、羅森貝克（Rosenberg）以及日本的河本喜與之等均持此說，指出訴訟和解之所以發(fā)生訴訟法上的效果，即發(fā)生終止訴訟的法律效果，是因?yàn)殛P(guān)于訴訟標(biāo)的的爭執(zhí)已經(jīng)結(jié)束，本案訴訟已缺乏訴訟的對象，故而賦予和解行為與確定判決同樣的法律效果。各國法律規(guī)定應(yīng)將和解協(xié)議記載于筆錄之中，就是為了對和解協(xié)議加以明證。 美國民事訴訟法學(xué)界亦多此說，但與德日學(xué)者不同，他們不認(rèn)為和解協(xié)議可以直接終結(jié)訴訟。
2、訴訟行為說。這種學(xué)說是通過一個簡單的邏輯推理所得出的，即按照產(chǎn)生何種法律上的效果，行為即需要具備何種法律規(guī)定的要件的理論，得出了既然和解產(chǎn)生訴訟法上的法律效果，則表明和解具備訴訟上的要件，無疑就是訴訟行為的結(jié)論。德國的保羅（Palu）、比洛夫（Biilow）和日本的雉本朗造等持此說，認(rèn)為訴訟和解是按照訴訟法規(guī)范來評價(jià)訴訟行為，是雙方當(dāng)事人通過互讓而使訴訟終結(jié)的合意，或者說是關(guān)于終結(jié)訴訟的合同訴訟行為。 其中，前者又稱合意說，后者又稱合同訴訟行為說。
3、兩行為并存說。這種學(xué)說認(rèn)為訴訟和解一方面產(chǎn)生實(shí)體法上的效果，另一方面也產(chǎn)生訴訟法上的效果。那么，根據(jù)產(chǎn)生何種法律上的效果，就必須是何種法律性質(zhì)的行為的邏輯反推，產(chǎn)生兩種并存的法律效果的法律行為也一定是兩種相應(yīng)的法律行為的并存。訴訟和解從表面上看來盡管只存在一個行為，但是在法律上，卻存在著作為私法行為的和解與作為訴訟行為的終結(jié)訴訟的合意兩個行為，并且，這兩個行為是并存的。德國的赫爾維希（Hellwig）和日本的山田博士即持此說，主張?jiān)V訟和解是私法上的和解契約與終結(jié)訴訟合意的訴訟行為兩者的并存。在該學(xué)說內(nèi)部，針對訴訟和解中的私法行為與訴訟行為間是否存在聯(lián)系，又分為不同的派別。
4、兩行為競合說。這種學(xué)說認(rèn)為訴訟和解無論從現(xiàn)象或是法律上看，均只是一個行為，但這一個行為卻是一個具有雙重屬性的特殊行為，既具有在當(dāng)事人之間存在的私法上的和解契約的性質(zhì)，又具備在當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人和法院之間存在的訴訟合意的性質(zhì)。而且，這一學(xué)說完全肯定了在訴訟和解的私法性質(zhì)與訴訟性質(zhì)之間存在交流與溝通。德國的施勒克（Schnke）、尼克遜（Nikisch）、萊特（Lent）和日本的加藤正治等支持此說，把訴訟和解看成是同一行為中含兩種行為的屬性。目前，這一學(xué)說是訴訟法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。
（二）我國對訴訟和解性質(zhì)的選擇
私法行為說強(qiáng)調(diào)訴訟和解乃是一種私法上的和解，訴訟和解達(dá)成的和解協(xié)議是私法契約。這一觀點(diǎn)是建立在契約法的高度發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上的，這也是私法行為說為英美法系國家廣泛采用而被大陸法系國家棄如敝履的重要原因。我國的法律制度，清末師德、民國師日，新中國前期取法蘇聯(lián)，改革后又以德、日及我國臺灣地區(qū)法律為重點(diǎn)研究學(xué)習(xí)對象，而合同法在我國的發(fā)展亦不過是十?dāng)?shù)年。顯然，私法行為說并不適合我國國情。
訴訟行為說只把訴訟和解當(dāng)做當(dāng)事人間達(dá)成的終結(jié)訴訟的合意，而沒有看到，在這一合意達(dá)成過程中，當(dāng)事人對自身實(shí)體權(quán)利的處分以及和解成立后和解契約對當(dāng)事人的約束力。這樣的性質(zhì)理論明顯不適合概括訴訟和解這一法律行為的全貌。
兩行為并存說內(nèi)部，對于作為私法行為的和解與作為訴訟行為的合意這兩者是否有聯(lián)系存在著分歧。主流觀點(diǎn)認(rèn)為這兩者是分別獨(dú)立存在并且各自獨(dú)立的發(fā)揮作用的，但也有部分學(xué)者認(rèn)為兩者間存在著不可分割的聯(lián)系。前一種觀點(diǎn)割裂了訴訟法與實(shí)體法之間的聯(lián)系，難以讓人信服；而后一觀點(diǎn)固然堅(jiān)持了訴訟法與實(shí)體法之間的天然聯(lián)系，但在一個法律事實(shí)中存在兩個交錯不可分的法律行為，始終令人費(fèi)解。
兩行為競合說與并存說的不同之處就在于，在訴訟和解私法方面和訴訟法方面的互通和交流這一點(diǎn)上，競合說內(nèi)部不存在有分歧，也就是說，競合說堅(jiān)持認(rèn)為，如果訴訟和解存在私法上無效的原因，那么，在訴訟法上也必然導(dǎo)致該行為無效。而且，競合說所提出的一個行為兩種性質(zhì)的說法，令人更易于接受；恰如人同時(shí)具有自然屬性和社會屬性、商品亦有使用價(jià)值與價(jià)值之兩重性。
事實(shí)上，無論何種學(xué)說，均不能很好地解釋在各國的司法實(shí)踐中出現(xiàn)的關(guān)于訴訟和解效力的爭議，而且，即使是在各個學(xué)說的內(nèi)部也都存在著分歧。更值得注意的是，無論從何種學(xué)說出發(fā)，經(jīng)過適當(dāng)?shù)男拚�，都可以�?dǎo)出相同的結(jié)論。這樣一來，關(guān)于訴訟和解性質(zhì)的爭論可以說僅僅是一種試圖將其在理論上進(jìn)行說明的技巧性的論爭。因此，在構(gòu)建我國的訴訟和解制度時(shí)，不應(yīng)太過拘泥于現(xiàn)有的關(guān)于訴訟和解性質(zhì)的理論，更應(yīng)該考慮的是目前我國司法實(shí)踐對于這種制度的需要，即現(xiàn)實(shí)為什么需要這一制度，現(xiàn)實(shí)需要這一制度為何。畢竟，法律之所以被制定，就是為了滿足人類的需要。而且，在法律發(fā)展史上，各種成文的法律概念都是在對現(xiàn)實(shí)存在的法律制度進(jìn)行提煉的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的；而世界又是不斷發(fā)展的，現(xiàn)在我們所提及的法律術(shù)語的含義與其誕生之初相比，雖然已經(jīng)被大大豐富了，但是，面對豐富的法律實(shí)踐，法學(xué)理論仍然常常心有余而力不足。當(dāng)然，就純粹的理論探討而言，筆者更傾向于兩種性質(zhì)競合說。
訴訟本身，就不是單純的由訴訟法便可以完成的活動，事實(shí)上，訴訟即是實(shí)體法與訴訟法共同作用的“場”。張衛(wèi)平教授曾經(jīng)提到：訴訟法學(xué)在研究上將訴訟作為自己的研究對象時(shí)，在研究方法上也有必要從實(shí)體法和訴訟法兩者的相互關(guān)系來把握訴訟現(xiàn)象。提倡實(shí)體法和訴訟法對立的二元觀時(shí)，更要追求自然科學(xué)的研究方法。在現(xiàn)代法治體系中，形成了實(shí)體法和訴訟法兩種不同的法律體系，因此，即使是一個經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，也可以從實(shí)體法和訴訟法這兩個不同的方面作價(jià)值上的判斷。 具體就訴訟和解來說，正是民事訴訟法規(guī)定了當(dāng)事人可以在民事訴訟中進(jìn)行和解，和解是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利之一；同時(shí)，民事訴訟法還以處分原則為基本原則之一，賦予當(dāng)事人處分自己實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的權(quán)利，和解才得以在訴訟中進(jìn)行。因此，當(dāng)訴訟和解實(shí)際完成之時(shí)，便自然地具備了訴訟行為的性質(zhì)。而民事訴訟中的處分原則又是民事實(shí)體法領(lǐng)域內(nèi)私法自治精神在訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)，且當(dāng)事人在訴訟和解中彼此讓步所處分的乃是自己的民事利益，和解協(xié)議內(nèi)容的合法與否應(yīng)當(dāng)以實(shí)體法為審查依據(jù)，這又使訴訟和解具備了一種實(shí)體行為的性質(zhì)。在某種意義上，訴訟和解相當(dāng)于一個民事契約，當(dāng)事人之間的和解協(xié)議實(shí)質(zhì)上就是確定一個契約來解決當(dāng)事人之間的爭議；與一般民事契約不同的是，和解契約是在訴訟中達(dá)成的，并由法院見證，是訴訟契約中的一種。
二、訴訟和解的效力
（一）各國關(guān)于訴訟和解效力的學(xué)說
訴訟和解的效力，即當(dāng)事人之間的訴訟和解協(xié)議成立后會產(chǎn)生什么樣的法律效果。這里的“和解協(xié)議成立”是指和解協(xié)議由當(dāng)事人各方認(rèn)可的、且經(jīng)過了法定程序而生效。理論界對于訴訟和解效力的爭議主要在于，訴訟和解是否具有既判力，即是否具有與確定判決相同的效力，而其中心問題又在于訴訟和解在實(shí)體法上的瑕疵是否影響其訴訟上的效果。關(guān)于該問題的學(xué)說可以分為三種：
1、既判力肯定說。這種學(xué)說認(rèn)為，訴訟和解是判決的替代，則確定無疑地?fù)碛屑扰辛Γ窃V訟和解中存在再審事由，才可依再審程序推翻原和解的效力；除此之外，當(dāng)事人不得以和解存在實(shí)體法上的瑕疵為由提出主張。以日本的兼子一為代表的學(xué)者持此說。
2、既判力否定說。這種學(xué)說認(rèn)為，確定判決具有既判力，即是說判決一經(jīng)確定，當(dāng)事人就不得以已裁判的訴訟標(biāo)的再行起訴或提出與判決相矛盾的主張，法院也不能再作出與之相矛盾的判斷。因此，既判力實(shí)質(zhì)上是一種國家權(quán)力，具有公權(quán)性質(zhì)，而以訴訟和解的當(dāng)事人之間私法上和解行為的性質(zhì)而言，不可能產(chǎn)生既判力。因此，當(dāng)事人當(dāng)然可以就訴訟和解實(shí)體法上的無效及撤銷原因提出主張。德國的羅森貝克（Rosenberg）、尼克遜（Nikisch）、赫爾維希（Hellwig）和日本的新堂幸司等學(xué)者肯定此說。
3、限制的既判力說（折衷說）。這種學(xué)說的主要觀點(diǎn)在于，只要訴訟和解中不存在實(shí)體法上的無效及撤銷原因，該和解就具有既判力；同時(shí)允許當(dāng)事人就訴訟和解中實(shí)體法上的無效及撤銷原因提出主張。主要有日本的菊井維大等學(xué)者持此說。
在具體的司法實(shí)踐中，大陸法系國家與英美法系國家對于訴訟和解效力的規(guī)定多有不同。大陸法系國家的訴訟和解制度大都規(guī)定，和解一旦成立，即具有與確定判決同等的效力。也就是說，訴訟和解成立后，訴訟終結(jié)，當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)得以確定、創(chuàng)設(shè)或變更；第一審達(dá)成的和解，當(dāng)事人不得上訴，上訴審中達(dá)成和解協(xié)議的，原審判決自然失效；并且，有的國家也賦予和解協(xié)議以可強(qiáng)制執(zhí)行力，在一方不履行和解協(xié)議的情形下，另一方可以據(jù)此向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。
英美法系國家的制度則略有不同，正在進(jìn)行的訴訟程序并不因當(dāng)事人間達(dá)成的和解契約而自動終結(jié)，終結(jié)訴訟一般有兩種方式：一是撤訴，撤訴后原告是否能夠再次起訴取決于和解契約的約定；二是“合意判決”，即將當(dāng)事人間達(dá)成的和解條件記錄于法院裁決之上，形成“合意判決”，合意判決與一般判決一樣產(chǎn)生結(jié)束訴訟的效力，并且具有既判力和強(qiáng)制執(zhí)行力。
（二）我國對訴訟和解效力的選擇
既然訴訟和解兼具兩種性質(zhì)，那么其效力當(dāng)然也同時(shí)體現(xiàn)于訴訟法和實(shí)體法上。在訴訟和解的效力問題上，我們贊同限制的既判力說。這一學(xué)說主要是從既判力作用的兩個方面入手的。一般認(rèn)為，既判力的作用可以分為兩個方面，一方面作用在于禁止當(dāng)事人提出與判決內(nèi)容相矛盾的主張，另一作用則是不允許當(dāng)事人對判決于意思及陳述上存在的實(shí)體法瑕疵進(jìn)行攻擊。在判決的情形下，既判力的作用主要體現(xiàn)于前者，后者通常寓于前者之中。但是，在訴訟和解的情形下，由于關(guān)系到當(dāng)事人的意思與陳述，后一作用也浮出水面。在考慮訴訟和解的既判力問題時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)注意到，既然已經(jīng)選擇了兩種性質(zhì)競合說作為我國訴訟和解制度的基礎(chǔ)理論，那么，出于允許當(dāng)事人對實(shí)體法上的瑕疵提出主張的考慮，著眼于既判力的后一作用，就應(yīng)當(dāng)否定訴訟和解的既判力；但是，在訴訟和解中，既判力前一方面的作用仍然存在，如果完全否定了它的既判力，就無法阻止當(dāng)事人就原訴訟標(biāo)的再行起訴，法院也不得不再次審理，這種情形非但不能減輕法院和當(dāng)事人的訴累，而且不利于鼓勵當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和解，無疑是不當(dāng)?shù)�。所以，對原告的這種再訴或者主張必須予以遮斷 ，即還應(yīng)當(dāng)對既判力的前一作用給予承認(rèn)。簡言之，就是在不存在實(shí)體法上無效及撤銷原因的限度內(nèi)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)既判力。這樣，訴訟和解一旦成立生效，便與確定判決具有同等效力，可以終結(jié)訴訟，并且阻止當(dāng)事人就同一標(biāo)的再行起訴；同時(shí)也可救濟(jì)存在有實(shí)體法上無效及撤銷原因的訴訟和解。
限制的既判力說通過對既判力作用的不同側(cè)面進(jìn)行區(qū)分，使得訴訟和解的當(dāng)事人可以因?qū)嶓w法上的瑕疵獲得救濟(jì)，與和解的性質(zhì)理論相銜接；又不會導(dǎo)致當(dāng)事人濫用權(quán)利，就原訴訟標(biāo)的再行起訴、增加法院壓力，不失為我國民事訴訟和解制度構(gòu)建在理論上的恰當(dāng)選擇。由此引出的另一個問題是，當(dāng)事人該如何就實(shí)體法上無效及撤銷原因提出主張？是另行起訴還是繼續(xù)舊訴訟？我們建議，我國在制度構(gòu)建時(shí)選擇繼續(xù)舊訴訟，即由異議當(dāng)事人向法院提出申請確認(rèn)訴訟和解有效與否，和解有效則法院宣告訴訟終結(jié)；和解無效，則繼續(xù)原有的訴訟程序。如此，該訴訟中原有的訴訟狀態(tài)能夠原封不動的繼續(xù)進(jìn)行，可以減少訴訟成本；而且，原法官較之新案法官能更好地審查和解是否無效。
三、訴訟和解制度的具體程序設(shè)置
（一）德國的試行和解制度
1、訴訟和解的構(gòu)成要件。主要包括：（1）和解必須在某個德國法院前訂立，主要是訴訟法院，也可以是任何其他的以任意方式處理和解標(biāo)的地普通法院。（2）應(yīng)當(dāng)是在已訴訟系屬程序中訂立和解，但在其他合適程序（如獨(dú)立的證據(jù)程序、批準(zhǔn)訴訟費(fèi)用救助的程序以及和解程序）也可進(jìn)行。在程序結(jié)束發(fā)生既判力之后不再可能訂立訴訟和解。（3）訴訟和解的訂立人是訴訟的雙方當(dāng)事人，第三人也可以加入訴訟和解。（4）和解標(biāo)的是本案訴訟標(biāo)的的全部或部分，也可以涉及與本訴訟沒有關(guān)系的爭點(diǎn)。這使得從整體上澄清雙方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系成為可能。（5）訴訟和解的內(nèi)容一定是雙方當(dāng)事人互相讓步的結(jié)果，即使是相當(dāng)小范圍內(nèi)的讓步。
2、訴訟和解滿足訴訟行為有效要件的特別要求。它包括：（1）和解的形式是在法院前的口頭表示，在法院系屬的程序范圍內(nèi)及其記錄范圍內(nèi)，后者為有效性所需。記載了訴訟和解的訴訟記錄必須向參與人宣讀、出示或播放并由其同意，否則訴訟和解無效。（2）訴訟代理人有權(quán)訂立和解。（3）法院對以和解方式結(jié)束的權(quán)利爭議是否有管轄權(quán)和法院職務(wù)任命是否合法皆不影響訴訟和解的效力。
3、訴訟和解適合實(shí)體法的有效要件。即：（1）如果實(shí)體法對和解內(nèi)容規(guī)定了形式，則該形式被訴訟記錄代替。（2）雙方當(dāng)事人必須具有和解能力，即必須有權(quán)對訴訟標(biāo)的訂立和解。（3）如果和解標(biāo)的是一項(xiàng)處分，則作處分的和解當(dāng)事人必須具有處分權(quán)限。
4、訴訟和解的效力。訴訟和解首先是一個訴訟行為，它的效力當(dāng)然首先表現(xiàn)于訴訟領(lǐng)域。在和解充分有效的情形下，權(quán)利爭議結(jié)束，還沒有發(fā)生既判力的判決也被消滅。如果和解存在可執(zhí)行的內(nèi)容，則具有強(qiáng)制執(zhí)行力；但這并不意味著它對和解案件發(fā)生實(shí)質(zhì)既判力的確認(rèn)，它只是判決的代替。而訴訟和解在實(shí)體法上的效力，通常只有在和解規(guī)定了雙方當(dāng)事人的實(shí)體法律關(guān)系（有時(shí)也包括第三人的實(shí)體法律關(guān)系）時(shí)才發(fā)生。
5、訴訟和解的無效�；谠V訟和解的雙重性質(zhì)，訴訟法上的原因和實(shí)體法的原因都可導(dǎo)致和解的無效。如果實(shí)體法方面有自始無效的原因，則除實(shí)體法效力外，和解的訴訟法效力也被取消；如果訴訟法方面有無效的原因，則和解的訴訟效力不發(fā)生（即不發(fā)生訴訟終結(jié)），而實(shí)體方面是否無效，則屬于個別情形，純粹的實(shí)體法和解或可依《民法典》第779條保持。
7、訴訟和解的救濟(jì)。對訴訟和解無效性的裁判是在舊訴訟中進(jìn)行的，即訴訟應(yīng)當(dāng)依照認(rèn)為訴訟和解無效的一方當(dāng)事人的申請而繼續(xù)；若在繼續(xù)的舊訴訟中可能證實(shí)和解有效，則訴訟終結(jié)。此種情況類似于對訴之撤回的有效性有爭議后又由法院在相應(yīng)的審查后肯定其有效性的狀態(tài)。如果法院認(rèn)為和解無效，則可對之通過中間判決或者在對訴作出的終局裁判的理由中作出裁判；如果法院認(rèn)為和解有效，則應(yīng)通過終局判決（訴訟判決）確認(rèn)權(quán)利爭議已經(jīng)通過訴訟和解終結(jié)。
（二）美國的訴訟和解制度
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