[ 武卓敏 ]——(2006-11-23) / 已閱25252次
三、 中國適用TRIPS臨時措施的現(xiàn)狀與問題
與德國學(xué)者提倡的系統(tǒng)化整體修改方式相對，中國在知識產(chǎn)權(quán)臨時措施方面的改革采取了“一對一”的方式，即：分別針對具體的知識產(chǎn)權(quán)類型(如：專利權(quán)、著作權(quán)等)進行逐一的補充規(guī)定和司法解釋。自三部主要知識產(chǎn)權(quán)法律最新修訂以來至2005年10月，全國法院共受理訴前禁令案300件，實際支持率達(dá)到88.89％；共受理訴前證據(jù)保全案470件，實際支持率達(dá)到76.20％。與發(fā)達(dá)國家相比，比例也是高的 。
從框架上看，我國知識產(chǎn)權(quán)臨時措施的分類很成功。從現(xiàn)有成文規(guī)定中，我們可歸納出三種類型的知識產(chǎn)權(quán)臨時措施：停止侵權(quán)措施，財產(chǎn)保全及證據(jù)保全措施。這三項措施相輔相成，缺一不可。離開停止侵權(quán)措施，財產(chǎn)保全將失去意義，因為損害結(jié)果會無限擴大；沒有了財產(chǎn)保全，權(quán)利人的損失難以得到賠償保障；而若沒有證據(jù)保全，其他兩種措施就失去了必要的證據(jù)支持，后期的判決將很難進行。這三項臨時措施具有很強的可操作性，只要權(quán)利人能對他們進行靈活的組合運用，其權(quán)利將受到很好的保護。明確財產(chǎn)保全在臨時措施中的地位，是我國適用TRIPS過程中的一個突破。這與歐盟準(zhǔn)則中的分類不謀而合，充分體現(xiàn)了我國臨時措施分類上的前瞻性。
但目前國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)臨時措施法律規(guī)范分布較散，借助下表，我們會有較為清晰的輪廓：(表 2：中國知識產(chǎn)權(quán)臨時措施法規(guī)一覽表, 若圖表不能正常顯示，請點擊此處下載原文的PDF版本（www.zhuominwu.cn ）進行閱讀)
權(quán)利類型 與臨時措施相關(guān)的法律條文
專利權(quán) 《專利法》第61條
《專利法實施細(xì)則》（2002修訂）第87條，第88條3款，第 89條11款。
《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》（2001）
著作權(quán)
及其鄰接權(quán) 《著作權(quán)法》(2001修正) 第49、50條
《計算機軟件保護條例》（2002） 第26、27條
《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2002） 第1條，第30條
商標(biāo)專用權(quán) 《商標(biāo)法》(2001修正) 第53、57、58條。
《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題的解釋》(2002) ，第1條第7、8、9款
《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》(2002)
集成電路布圖設(shè)計 《最高人民法院關(guān)于開展涉及集成電路布圖設(shè)計案件審判工作的通知》(2001) 第1條第4款。
《 集成電路布圖設(shè)計保護條例》(2001) ，第32條。
適用于以上權(quán)利糾紛的相關(guān)訴訟法規(guī)：
證據(jù)保全措施：《民事訴訟法》第74條；《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第23條、24條。
財產(chǎn)保全措施：《民事訴訟法》第93至96條、第99條；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉 若干問題的意見》的第98條
上表所列領(lǐng)域中，臨時措施已被明確規(guī)定在了法律條文及司法解釋中。但對侵害商號、地理標(biāo)識、商業(yè)秘密、植物新品種權(quán)的行為是否能夠適用相同的臨時措施，法律未做說明。不過，若糾紛涉及的地理標(biāo)識是《商標(biāo)法實施條例》第6條中規(guī)定的“證明商標(biāo)”或“集體商標(biāo)”，那么，因這類地理標(biāo)識受到侵害而提出的臨時措施應(yīng)當(dāng)可以參照《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》來實施。除此之外，包括2005年頒布的《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護規(guī)定》也未提及臨時措施適用問題。
商業(yè)秘密雖然在《反不正當(dāng)競爭法》第10、25條中得到了規(guī)定，但實體法仍很不完善，臨時措施的問題也尚未提及。根據(jù)蔣志培法官的觀點，要將臨時保護措施擴展到保護商業(yè)秘密上，目前國內(nèi)法中僅有一個條款可以作為依據(jù)，即《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》中的第162條 。對這兩個問題，應(yīng)當(dāng)在盡快完善相關(guān)實體法的同時，明確權(quán)利執(zhí)行規(guī)范。
植物新品種方面雖也未明確臨時措施的適用。但2005年11月《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第5條規(guī)定對該類糾紛，法院不受理訴前停止侵權(quán)和證據(jù)保全臨時措施的申請。盡管這只是一個意見征求稿，但它表達(dá)了目前對這一問題的基本態(tài)度。做出這樣的規(guī)定是適當(dāng)?shù)�。訴前臨時措施影響巨大，而植物新品種保護在國際上尚有諸多分歧，它也并非TRIPS的保護對象 ；在國內(nèi)，對它的保護更多是行政性的，缺乏相關(guān)司法實踐，所以目前并無必要把保護門檻提得過高。但與植物新品種相關(guān)的實體法應(yīng)當(dāng)盡快完善。
中國知識產(chǎn)權(quán)臨時措施程序中的問題
中國目前的知識產(chǎn)權(quán)臨時措施規(guī)范在體現(xiàn)了針對性的同時，犧牲了相應(yīng)的系統(tǒng)性與統(tǒng)一性。同為臨時措施，停止侵權(quán)、財產(chǎn)保全及證據(jù)保全都有各自不同的適用程序；保護專利和集成電路的停止侵權(quán)措施與保護商標(biāo)及著作權(quán)的停止侵權(quán)措施也都有部分不同。為了說明存在的程序差異，我們將借助下表來獲得一個全面、直觀的了解：
（表 3.中國知識產(chǎn)權(quán)臨時措施程序詳細(xì)對比圖, 若圖表不能正常顯示，請點擊 www.zhuominwu.cn 中的《止戈文集》下載原文的PDF版本進行閱讀。
停止侵權(quán)措施程序 證據(jù)保全程序 財產(chǎn)保全程序
適用的權(quán)利糾紛類型 專利、集成電路布圖設(shè)計 商標(biāo)專用權(quán)、著作權(quán) 專利、集成電路布圖設(shè)計 商標(biāo)專用權(quán)、著作權(quán) 所有知識產(chǎn)權(quán)
階段 1 向法院申請 必須
（權(quán)利人及利害關(guān)系人向指定的45個中級人民法院 1之一提出書面申請） 必須
（權(quán)利人及利害關(guān)系人向中級人民法院或最高法院指定的初級法院2提出書面申請面） 必須
(法院也可主動采取保全) 必須
(法院也可主動采取保全) 必須
(法院也可主動采取保全)
階段 2 舉證 必須 必須 必須 必須 必須
聽取對方當(dāng)事人陳述 非必須（由法院決定） ------- 非必須(由法院決定) 非必須(由法院決定)
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擔(dān)保 必須
（需要時須追加擔(dān)保） 必須
（需要時須追加擔(dān)保） 可要求提供擔(dān)保 會涉及被申請人財產(chǎn)損失的，可要求提供擔(dān)保 必須
反擔(dān)保 禁止 原則上禁止
（但申請人同意的除外） ------- --------- 允許
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