[ 張雨林 ]——(2006-11-15) / 已閱8663次
流氓軟件：游走在法律的邊緣
張雨林
本文刊發(fā)于《中國計(jì)算機(jī)用戶》06年37期
網(wǎng)民們對(duì)流氓軟件的不滿最近達(dá)到了高潮——9月4日，北京海淀法院正式受理了由全國各地“流氓軟件受害者”組成的網(wǎng)友聯(lián)盟提起的訴訟案件，此次訴訟是我國第一次以民間團(tuán)體形式起訴“流氓軟件”。這次訴訟在業(yè)內(nèi)產(chǎn)生了重大的影響并成為當(dāng)前的熱點(diǎn)話題。筆者想借此次訴訟中原告提出的法律依據(jù)談一下流氓軟件的法律問題。
流氓軟件介于合法商業(yè)軟件和電腦病毒之間的灰色區(qū)域，它既不屬于正規(guī)商業(yè)軟件，也不屬于真正的病毒。正因?yàn)樗哪：匚�，�?dǎo)致法律難以對(duì)它進(jìn)行有效的定義，這就形成了流氓軟件泛濫而法律無法監(jiān)管的尷尬局面。流氓軟件到底違反了哪些現(xiàn)行法律呢？從“流氓軟件”第一案——“百度、搜狐、中搜訴8848插件案”看，流氓軟件違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》、《著作權(quán)法》相關(guān)條款，但這僅僅適用于企業(yè)維權(quán)。針對(duì)廣大的個(gè)人網(wǎng)絡(luò)用戶，目前比較有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為流氓軟件違反了《民法通則》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。在此次訴訟中，網(wǎng)友（網(wǎng)絡(luò)個(gè)人用戶）聯(lián)盟所依據(jù)的法律就是《民法通則》和《消法》中的第八條知情權(quán)、第九條選擇權(quán)、第十條公平交易權(quán)、 “財(cái)產(chǎn)損害賠償”。但筆者認(rèn)為以這兩部法律作為訴訟的主要依據(jù)多少有些勉強(qiáng)。
對(duì)于訴訟中涉及《民法通則》的法律依據(jù)，網(wǎng)友聯(lián)盟的某位負(fù)責(zé)人在面對(duì)媒體采訪時(shí)談到：“我們最終確定了以民法中的隱私權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)為主要起訴請(qǐng)求的策略。電腦不僅關(guān)系到網(wǎng)民的隱私，也涉及虛擬財(cái)產(chǎn)的概念，流氓軟件任何侵占電腦內(nèi)存空間，等于對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的侵犯”。首先，流氓軟件種類繁多，單就其某一類來看，其不必然侵犯用戶的隱私權(quán)，例如：廣告軟件、瀏覽器劫持。而涉及竊取隱私的間諜軟件、行為記錄軟件、惡意共享軟件，因技術(shù)問題將導(dǎo)致證據(jù)難以取得。并且，現(xiàn)階段我國的民法體系沒有把隱私權(quán)確認(rèn)為一種獨(dú)立的民事權(quán)利，對(duì)隱私權(quán)采取的是間接保護(hù)，名譽(yù)權(quán)是否被侵害成為隱私權(quán)是否被侵害的前提條件。雖然最高院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》規(guī)定：違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。但這對(duì)于流氓軟件來說，所謂的侵害行為和侵害過程并不適用。其次，虛擬財(cái)產(chǎn)因是一種新興的事物，至今還沒有一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)�、科學(xué)的定義和解釋。業(yè)界比較認(rèn)同的是虛擬財(cái)產(chǎn)的兩種主要表現(xiàn)形式：一是特定網(wǎng)絡(luò)游戲的玩家資料，即玩家在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)游戲過程中所使用的游戲人物和游戲裝備。另一種是特定軟件的用戶資料，主要指網(wǎng)站給網(wǎng)絡(luò)用戶提供的通訊服務(wù)載體，例如即時(shí)通訊軟件、電子郵箱。故“流氓軟件任何侵占電腦內(nèi)存空間，等于對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的侵犯”一說并不準(zhǔn)確。另對(duì)于在訴訟中，網(wǎng)友聯(lián)盟提出的“財(cái)產(chǎn)損害”這一概念并不十分恰當(dāng)。筆者以為：根據(jù)《民法通則》規(guī)定，公民的合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)，禁止任何組織或者個(gè)人破壞。流氓軟件在大量耗費(fèi)用戶電腦的硬盤、內(nèi)存、CPU 的同時(shí)，還會(huì)對(duì)電腦中的其它軟件進(jìn)行某種程度的修改，侵害的是用戶對(duì)電腦硬件與軟件擁有的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)中的使用權(quán)。
再來看該訴訟中是否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》相關(guān)條款。這里需要明確指出的一點(diǎn)是：網(wǎng)絡(luò)個(gè)人用戶在上網(wǎng)時(shí)和網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供商之間并不必然發(fā)生消費(fèi)行為。我國《消法》中明確規(guī)定：只有為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)才能成為消費(fèi)者。構(gòu)成消費(fèi)者的要件第一是消費(fèi)者的消費(fèi)性質(zhì)必須是生活消費(fèi)；第二是消費(fèi)者的消費(fèi)客體是進(jìn)入流通領(lǐng)域、與生活消費(fèi)有關(guān)的商品和商業(yè)性服務(wù)；第三是消費(fèi)者與經(jīng)營者之間要存在以生活消費(fèi)為目的的交易行為。而流氓軟件大多是在網(wǎng)絡(luò)個(gè)人用戶瀏覽網(wǎng)頁、注冊(cè)ID、下載軟件等過程中，在用戶未經(jīng)許可或不知情的情況下強(qiáng)制下載并安裝，用戶與流氓軟件發(fā)布者之間不存在消費(fèi)行為。這種情況下，也很難認(rèn)定流氓軟件的發(fā)布者構(gòu)成經(jīng)營者。所以主動(dòng)或被動(dòng)接受流氓軟件的網(wǎng)絡(luò)用戶們與流氓軟件發(fā)布者間很難形成既有法律事實(shí)上的消費(fèi)關(guān)系。
從以上分析可以看出，目前要依據(jù)《民法通則》和《消法》相關(guān)條款來保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)利是很困難的。事實(shí)上，流氓軟件自出生之日起就一直處于法律的邊緣地帶。在現(xiàn)今法律未對(duì)流氓軟件做出明確規(guī)定的階段，依據(jù)什么法律進(jìn)行維權(quán)成為這起訴訟中最為敏感的部分，法院的判決可能將直接面對(duì)這一領(lǐng)域內(nèi)的法律空白。從這個(gè)角度來說，該案件的訴訟意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于判決結(jié)果。
