[ 何小明 ]——(2006-11-8) / 已閱42184次
筆者認(rèn)為以上定義都從不同的角度反映了基金的不同屬性，但資本集合體說(shuō)最科學(xué)，理由如下：（1）該說(shuō)體現(xiàn)了投資基金的資合性的法律特征�；鹜顿Y者之間是典型的資合關(guān)系，而投資基金實(shí)際上是一種資金關(guān)系，是專門(mén)用于證券投資的目的獨(dú)立核算，追求利潤(rùn)最大化的資本集合體。（2）該說(shuō)“蘊(yùn)含了證券投資基金所期待的價(jià)值取向及目的追求�！盵7]公正與效率是法律的最大價(jià)值，資本集合體說(shuō)中以資本增值為目的，反映了效率優(yōu)先的金融法的價(jià)值取向，另外該說(shuō)突出了基金作為投資者共同出資形成的資本集合體，對(duì)投資者的利益重點(diǎn)保護(hù)是其必然選擇，因此有助于公平的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也體現(xiàn)了基金立法的意旨。（3）該概念既可含蓋公司型基金又可含蓋契約型基金，可為廣泛適用、統(tǒng)一監(jiān)管提供了靈活的空間。
基于以上分析，筆者將證券投資基金定義為證券投資基金是指通過(guò)發(fā)售基金份額募集資金形成獨(dú)立的基金財(cái)產(chǎn)，由基金管理人管理，基金托管人托管，以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行證券投資，基金份額持有人按其所持份額享受受益和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的資本集合體。
2、公司型基金的本質(zhì)
公司型基金是按照公司法設(shè)立，以發(fā)行股份的形式募集資金而組成的股份有限公司形態(tài)，運(yùn)用于證券投資，以股利形式對(duì)投資者進(jìn)行分配的一種基金形式。公司型基金分為自營(yíng)式公司型基金和他營(yíng)式公司型基金，他營(yíng)式公司型基金是指基金公司對(duì)募集的資本集合體本身并不運(yùn)營(yíng)，而是委托基金管理公司或投資顧問(wèn)公司（Investment Advisers）運(yùn)營(yíng)和管理的基金形式，全世界絕大部分公司型基金是他營(yíng)式基金，美國(guó)的共同基金（Mutual Funds）即為典型；自營(yíng)式基金是指由基金公司本身對(duì)所募集的資本集合體進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理，自營(yíng)式基金得到了一些國(guó)家的許可，如1985年12月當(dāng)時(shí)的歐共體通過(guò)了《可轉(zhuǎn)讓證券集合投資企業(yè)（UCITS）相關(guān)法律法規(guī)與行政規(guī)章協(xié)調(diào)指令》，該指令為歐盟所沿襲其中規(guī)定投資公司可采用“自行管理”的方式[8]。
作為證券投資基金的一種，無(wú)論是哪種類型的公司型基金本質(zhì)上都是由投資者匯集的投資于證券的資本集合體，只不過(guò)這種資本集合體以公司的形式組織起來(lái)，自營(yíng)式基金以公司形式組織基金的所有主要當(dāng)事人，是一種完全組織化的資本集合體，他營(yíng)式基金只以公司形式組織投資者（持有人），是一種半組織化的資本集合體。
二、證券投資基金對(duì)資本運(yùn)作形式的選擇
1、資本集合體運(yùn)作形式的選擇
公司型基金作為一種資本集合體，有著其獨(dú)特的運(yùn)作形式，其法律性質(zhì)也極為復(fù)雜。為了對(duì)公司型基金的法律性質(zhì)作一徹底、清楚的認(rèn)識(shí)，我們必須將之置于證券投資基金這一整體中去認(rèn)識(shí)，從而避免出現(xiàn)瞎子摸象的認(rèn)識(shí)偏差。
由于證券投資基金是一種資本集合體，因此證券制度的法律設(shè)計(jì)實(shí)質(zhì)上是對(duì)資本運(yùn)作形式的設(shè)計(jì)。
就資本集合體運(yùn)作而言，制度設(shè)計(jì)者在法律層面必須解決兩個(gè)方面的問(wèn)題：一是資本集合體的組織形式，即以何種法律組織框架組織當(dāng)事人，這是一種縱向的法律關(guān)系，是組織體對(duì)成員的控制方式，根據(jù)其強(qiáng)度可為超強(qiáng)式組織形式、強(qiáng)式組織形式和弱式組織形式。資本集合體的超強(qiáng)式組織形式如合伙和有限責(zé)任公司，一但合伙組織體形成則有嚴(yán)格的責(zé)任形式對(duì)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行控制，有著嚴(yán)格的進(jìn)退出制度。強(qiáng)式組織形式有股份有限公司，這種組織體的控制力度有所減弱，成員進(jìn)出自由但仍然利用股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)三權(quán)分離的形式組成組織體以加強(qiáng)對(duì)經(jīng)營(yíng)者的控制。弱式組織形式有契約集合體，在本質(zhì)上這種形式?jīng)]有組織體，只不過(guò)是利用契約作為連結(jié)點(diǎn)來(lái)對(duì)經(jīng)營(yíng)者加以控制，利用募集契約作為進(jìn)退出機(jī)制，在邏輯上可將之視為組織力度接近或等于零的資本集合體的組織形式。
二是當(dāng)事人的法律關(guān)系的運(yùn)作形式，即當(dāng)事人的權(quán)責(zé)利的分擔(dān)形式，如何在當(dāng)事人之間分配權(quán)利和義務(wù)的問(wèn)題，這是一種橫向的法律關(guān)系。其中有由資本所有者直接承擔(dān)法律后果的法律關(guān)系運(yùn)作形式，如自營(yíng)式[9]和直接代理。也有由資本所有者間接承擔(dān)法律后果的法律關(guān)系運(yùn)作形式，如間接代理和行紀(jì)。當(dāng)英美法系出現(xiàn)衡平法和普通法的對(duì)立時(shí)為我們貢獻(xiàn)了一種特殊的形式，即信托。我們很難對(duì)信托下一個(gè)統(tǒng)一的定義，1984年10月的海牙國(guó)際私法大會(huì)通過(guò)的《關(guān)于信托的法律適用及其承認(rèn)公約》（Convention on the Law Applicable toTrusts and on Their Recongnition,以下簡(jiǎn)稱《海牙信托公約》），該公約第2條第1款下了一個(gè)包容性較廣的定義：“當(dāng)財(cái)產(chǎn)為受益人的利益或?yàn)榱颂囟康亩糜谑芡腥丝刂浦聲r(shí)，信托是指委托人設(shè)定的在其生前或死后發(fā)生效力的法律關(guān)系”。緊接著的第2款對(duì)其特征進(jìn)行了描述：“a)信托財(cái)產(chǎn)構(gòu)成一項(xiàng)獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，不屬于受托人的固有財(cái)產(chǎn)；b)信托財(cái)產(chǎn)以受托人或代表受托人的第三人的名義持有；c)受托人遵從信托條款以及法律所加于他的特別義務(wù)，享有并承擔(dān)管理、使用、處分信托財(cái)產(chǎn)的權(quán)限、義務(wù)及責(zé)任。委托人保留某些權(quán)利和義務(wù)及受托人本身享有作為受益人的權(quán)利的事實(shí)，并不一定與信托本身相違背�！盵10]該法概括出信托的要素有：信托義務(wù)（Duty as a trustee）、信托財(cái)產(chǎn)、所有權(quán)的普通法與衡平法的對(duì)立（即大陸法上的所謂所有與利益的分離）其中又隱含所有權(quán)轉(zhuǎn)移或其他處分這一要素。因此我們可以這樣來(lái)理解信托在法律關(guān)系運(yùn)作形式上的功能，信托是一種堅(jiān)守信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性，利用所有與利益相分離的形式通過(guò)信托義務(wù)的規(guī)定來(lái)分配當(dāng)事人間的權(quán)利與義務(wù)。
我們還可通過(guò)對(duì)比信托與相關(guān)的法律關(guān)系運(yùn)作形式來(lái)深化對(duì)信托在法律關(guān)系運(yùn)作形式上的功能的認(rèn)識(shí)，這是因?yàn)樾磐芯哂衅渌问剿鶝](méi)有的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，限于篇幅本文只對(duì)信托與直接代理進(jìn)行簡(jiǎn)要的對(duì)比分析：
（1）委托代理中代理人需以被代理人的名義行事，代理人實(shí)質(zhì)仍是被代理人的意思表示的延伸，因此可能隨時(shí)接受被代理人的干涉，信托是基于信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性和信托義務(wù)，委托人或受益人不得隨意干涉受托人的經(jīng)營(yíng)行為；（2）委托代理關(guān)系可由被代理人或者代理人一方加以中斷，具有隨意性和短時(shí)性。[11]而信托具有連續(xù)性，信托不會(huì)因受托人的死亡、破產(chǎn)、變更而受影響。（3）代理由于缺乏財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性設(shè)計(jì)，代理人的破產(chǎn)、違規(guī)的風(fēng)險(xiǎn)均轉(zhuǎn)移于被代理人，而信托中信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于各當(dāng)事人，這樣受托人的破產(chǎn)、違規(guī)的風(fēng)險(xiǎn)就被屏蔽了，因此最大限度保護(hù)了時(shí)間或能力上均無(wú)暇顧及管理的投資人的利益。（4）代理中代理事務(wù)的重大事項(xiàng)始終需被代理人授權(quán)，不利于投資公司的開(kāi)拓經(jīng)營(yíng)，影響效率。而信托中，受托人有完全的處分權(quán)，只對(duì)損害信托財(cái)產(chǎn)的行為才由委托人或受益人撤銷，從而大大提升了運(yùn)營(yíng)的效率。
需特別說(shuō)明的信托是一種全新的制度，不但具有法律關(guān)系運(yùn)作的功能還有組織功能[12]等其他功能，這些功能本文不予以討論。
2、資本集合體的強(qiáng)式組織形式——股份有限責(zé)任公司
如前所述資本集合體的組織形式有超強(qiáng)式、強(qiáng)式、弱式的劃分，縱觀證券投資基金的組織形式，多采取強(qiáng)式和弱式，只有極少數(shù)采取超強(qiáng)式，而且是改進(jìn)了的有限合伙形式。鑒于本文是為了認(rèn)識(shí)公司型基金的法律性質(zhì)并限于篇幅，只對(duì)公司形式進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。
“在拉丁文中，‘Universitas’、‘Collegium’和‘Corpus’是與‘公司’概念相對(duì)應(yīng)的、三個(gè)通�？梢曰Q的同義詞”。其中“Collegium”的字面意思是指同行之間的組合。在法律上，它是指“從一個(gè)按正當(dāng)方式組成的權(quán)力當(dāng)局那里，同時(shí)獲得類似委托(mandate)的一群人”。[13]這是公司作為組織形式的開(kāi)始，但是這種形式的公司存在于羅馬法，并沒(méi)有與法人及有限責(zé)任相聯(lián)系，并不是資本集合體的組織形式，而是人的聯(lián)合形式。公司作為資本集合體的組織形式始于經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，資本迅速積累和集中的近代，是政治民主在經(jīng)濟(jì)中的反映，由于經(jīng)濟(jì)民主思想的發(fā)展，迫切要求在資本集合體中貫徹政治中已成熟的三權(quán)分立的思想，實(shí)現(xiàn)股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)三權(quán)制衡�！肮局贫葘⒁环N分權(quán)制衡的民主管理機(jī)制引入公司,使公司特別是股份公司形成了一種具有可靠性、穩(wěn)定性、均衡性和法定性的公司內(nèi)部治理機(jī)構(gòu),從而在微觀經(jīng)濟(jì)組織領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)民主和經(jīng)濟(jì)集中的有機(jī)統(tǒng)一”。[14]因此選擇公司形式將有助于實(shí)現(xiàn)資本所有者對(duì)公司經(jīng)營(yíng)者的制衡，彌補(bǔ)資本所有者在信息不對(duì)稱中的弱勢(shì)地位所帶來(lái)的缺陷，對(duì)于公司型基金來(lái)說(shuō)公司的組織形式為持有人提供了對(duì)顧問(wèn)公司或經(jīng)營(yíng)者的剛性制約機(jī)制。公司這種企業(yè)組織形式取得最大成功還在于其自身的特征：集中管理，所有人的有限責(zé)任，股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓和公司的永久存在。[15]這些特征實(shí)現(xiàn)了自由和安全、公正和效率的統(tǒng)一，從而具有其他組織形式所沒(méi)有的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)。
3、信托中的強(qiáng)勢(shì)與弱勢(shì)
信托起源于英國(guó)興盛于美國(guó)，后被大陸法系國(guó)家所移植，但由于法系的不同，導(dǎo)致兩大法系下的信托具有不同特色，探究?jī)烧叩膮^(qū)別最根本的在于概念與法律傳統(tǒng)的差異，在概念上，英美法受判例法和法官造法的法律傳統(tǒng)的影響，“采‘目的導(dǎo)向’或‘效果取向’的思維模式，即對(duì)特定法律行為的定義，通常不注重其成立要件的分析，關(guān)注的多是其法律效果”。[16]大陸法系采取的是“要件導(dǎo)向”思維模式。在信托財(cái)產(chǎn)權(quán)上，英美法體現(xiàn)“二元所有權(quán)”：普通法上的所有權(quán)和衡平法上的所有權(quán)，大陸法上采取“一元所有權(quán)”的觀念，但按物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分構(gòu)造，且將信托法作為民法特別法單行立法。
而在大陸法中既有堅(jiān)守信托的要件的實(shí)質(zhì)性和形式性統(tǒng)一的信托，也有只堅(jiān)守信托要件的實(shí)質(zhì)性而輕視或弱化其形式要件的。如前所述信托中的主要要件有信托財(cái)產(chǎn)、信托義務(wù)、所有權(quán)的轉(zhuǎn)移或其他處分。其中信托財(cái)產(chǎn)和信托義務(wù)是必備要素，但形式可以多樣性，而所有權(quán)的轉(zhuǎn)移或其處分則可只具有實(shí)質(zhì)而弱化其形式。因此我們可以將信托按對(duì)其要件堅(jiān)持的程度劃分為強(qiáng)式信托和弱勢(shì)信托，所謂強(qiáng)式信托是指完全堅(jiān)守信托所有構(gòu)成要素的形式與實(shí)質(zhì)統(tǒng)一的信托，如遺囑信托，遺產(chǎn)從信托契約生效時(shí)即將遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，而且是所有權(quán)的完全轉(zhuǎn)移，形式上要求嚴(yán)格，須公示公信，動(dòng)產(chǎn)須轉(zhuǎn)移占有，不動(dòng)產(chǎn)須登記過(guò)戶。而且一但受托人接收后，即成為一項(xiàng)特別財(cái)產(chǎn)，與受托人固有的財(cái)產(chǎn)相區(qū)別，設(shè)專戶管理。而受托人則須負(fù)信托義務(wù)。這種信托具有超強(qiáng)的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)屏蔽功能。由于堅(jiān)持信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的形式與實(shí)質(zhì)上的統(tǒng)一性，因此信托財(cái)產(chǎn)不屬于任何一方當(dāng)事人，不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，可對(duì)抗任何一方的債權(quán)人。當(dāng)然受益人的債權(quán)人可通過(guò)受益權(quán)的轉(zhuǎn)讓形式獲得受益權(quán)。弱勢(shì)信托是指只堅(jiān)持信托構(gòu)成要件的形式而弱化其實(shí)質(zhì)，或只堅(jiān)持其實(shí)質(zhì)而弱化其形式的信托。前者如自營(yíng)式公司型基金，只有信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的形式，將基金財(cái)產(chǎn)交付受托人（保管人），保管人專戶管理，區(qū)別于其自有資產(chǎn),而信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的實(shí)質(zhì)卻相當(dāng)弱化，在這種模式下，受益人的保護(hù)相當(dāng)薄弱，信托財(cái)產(chǎn)的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)屏蔽功能也較弱。后者則只要有信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的實(shí)質(zhì)，無(wú)需信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，從邏輯上講英美法中的宣言信托與擬制信托就屬這種類型。
劃分出強(qiáng)式信托與弱勢(shì)信托的意義在于：1、用弱勢(shì)信托的立法解釋來(lái)包容信托的更多種類，賦予信托制度更多的靈活性。2、用來(lái)澄清以往對(duì)信托認(rèn)識(shí)中對(duì)弱勢(shì)信托不是信托的認(rèn)識(shí)，更好地發(fā)展更加豐富內(nèi)涵的信托。3、可通過(guò)強(qiáng)調(diào)強(qiáng)勢(shì)，堅(jiān)守信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性、所有權(quán)轉(zhuǎn)讓或?yàn)槠渌幏值纫男问脚c實(shí)質(zhì)統(tǒng)一，促進(jìn)信托業(yè)的專業(yè)化、健康化的發(fā)展。
4、證券投資基金的資本運(yùn)作形式
證券投資基金的出現(xiàn)不是偶然的，是人類對(duì)資本集合體運(yùn)作形式的高度智慧的產(chǎn)物，當(dāng)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，資本積累增加，出現(xiàn)大量資本集中和相對(duì)過(guò)剩，而另一方面又大量存在急需大量資金的欠發(fā)達(dá)地區(qū)，而資本家卻缺乏相應(yīng)的智慧和信息，這時(shí)就出現(xiàn)資本集合起來(lái)由專家運(yùn)作的需求，由此證券投資基金便應(yīng)運(yùn)而生。歷史上這種情況最早出現(xiàn)在英國(guó)，而英國(guó)則是一個(gè)信托觀念和信托制度極為發(fā)達(dá)的國(guó)家，隨后各國(guó)的基金都是對(duì)其引進(jìn)和改造的結(jié)果，1868年采取信托形式的第一個(gè)投資基金即“國(guó)外及殖民地政府信托基金”在英國(guó)成立,從此開(kāi)始演繹信托對(duì)世界經(jīng)濟(jì)史改造的神話,因此證券投資基金從一開(kāi)始在法律關(guān)系運(yùn)作形式上是姓“信”而不姓“代”。在組織形式上，由于英國(guó)的公司法頒布于1879年，因此采取契約式基金這一弱勢(shì)基金組織形式，由于其靈活性的優(yōu)勢(shì)，而被大多數(shù)國(guó)家所繼承�；鹨朊绹�(guó)以后，由于美國(guó)的私人資本較發(fā)達(dá)，公司法貫徹較好，股份治理有效，法律環(huán)境較好[17]，因此引進(jìn)后三年的1924年就出現(xiàn)公司型基金，從此這種強(qiáng)式基金組織形式就成為美國(guó)基金的主流�；鹨敫鲊�(guó)后利用信托的強(qiáng)式和弱式，又根據(jù)國(guó)情設(shè)計(jì)出了多樣的形式，下表列出了現(xiàn)存基金的資本運(yùn)作形式。
組織形式
法律關(guān)系
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