[ 王占洲 ]——(2006-10-11) / 已閱20721次
解讀刑事訴訟中“社會危險性”的法律含義
王占洲
摘要：“社會危險性”是指可作為適用具體強制措施的法定依據(jù)的，有證據(jù)證明的犯罪嫌疑人、被告人實施危害社會、他人的行為和其他妨礙刑事訴訟正常進行的行為的可能性。其在刑事訴訟中具有舉足輕重的作用，是否具有社會危險性或社會危險性的程度是決定是否適用強制措施、適用剝奪人身自由或限制人身自由的強制措施的關鍵。
關鍵詞：社會危險性 預測 可能性
在刑事訴訟中當犯罪嫌疑人、被告人“可能判處有期徒刑以上刑罰”的情況下（這也是最多出現(xiàn)取保候審權利爭議的情況，即羈押與取保候審權利之間的沖突），適用取保候審的最基本的條件是“采取取保候審不致發(fā)生社會危險性”，同時這也是適用逮捕的基本條件，即“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕”。由此可經(jīng)看出“社會危險性”在刑事訴訟中具有舉足輕重的作用，是否具有社會危險性或社會危險性的程度是決定是否適用強制措施、適用剝奪人身自由或限制人身自由的強制措施的關鍵。但從目前的情況來看，刑事訴訟法、相關司法解釋及其刑事訴訟理論界均沒有明確界定“社會危險性”的含義，沒有確定判斷“社會危險性”的客觀標準，也沒有為“社會危險性”設置專門的證明機制，以致于司法實踐中判斷犯罪嫌疑人、被告人是否具有“社會危險性”或者其程度時，在很大程度上是憑司法工作人員個人的感覺，而不是依據(jù)科學化的制度化的證明，這已經(jīng)不是自由裁量權的問題，它是司法上的不嚴謹，它為司法腐敗提供了機會。也許，一個犯罪嫌疑人或被告人人身自由被限制還是被剝奪的問題，對于強大的國家機器來說只不過是一個微不足道的問題，就如許多司法工作人員所想“反正最終都要判刑的，取保候審或逮捕又有什么區(qū)別呢？”，但是對于犯罪嫌疑人、被告人，對于這些在法律上尚未被確定為有罪的人來說，如同其他公民一樣，他們的權利同樣也是構建我們這個國家民主與法制的基石，因而他們至少有權利要求在被確定為有罪之前不因他人的隨意猜測或感覺就被剝奪人身自由罷，他們至少應當有知道什么是社會危險性，自己是怎樣被證明具有社會危險性的權利罷？刑事訴訟理論界和實務部門花了那么多人力、物力和時間去研究超期羈押、取保候審與逮捕的沖突等問題，多年來一直未能有效解決，也許問題之一就出在對“社會危險性”的認識上罷？的確，基礎性的條件尚未明確又怎能保證依此而做出的判斷的準確性呢？以下筆者對刑事訴訟中的“社會危險性”的法律含義作一分析，權作拋磚引玉之用。
一、社會危險性的含義
在《現(xiàn)代漢語辭典》中，“社會”是指“共同生活或工作的一種群體，或由一定的經(jīng)濟基礎和上層建筑構成的整體，也叫社會形態(tài)，或泛指由于共同物質條件互相聯(lián)系起來的人群”，“危險”是指“有遭到損害或失敗的可能”。性即“性質”是指事物所包含的內在因素。僅僅從字面看，“社會危險性”即指“共同生活或工作的一種群體，或由一定的經(jīng)濟基礎和上層建筑構成的整體有遭到損害或失敗的可能的內在因素或者可能性”[1]。但對于刑事訴訟而言，刑事訴訟中的“社會危險性”應當沒有這么寬泛的含義，立足于刑事訴訟這一特定的環(huán)境，我們可以發(fā)現(xiàn)，“社會危險性”這一概念存在于強制措施中，它是在人民法院的有罪判決發(fā)生法律效力之前可以合法的長期的限制或剝奪犯罪嫌疑人、被告人——這些在法律上還未被確定為有罪的人的人身自由的兩個重要依據(jù)之一，另一個是犯罪的嫌疑——已發(fā)生的行為構成犯罪的可能性。強制措施直接指向犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，但這只是手段，其最終目的是為了保障刑事訴訟的正常進行，這同刑事訴訟本身的目的也是一致的，為了使犯罪嫌疑人、被告人參與法律對其所涉嫌犯罪的或被指控犯罪的行為進行的法律評價，同時使其不能逃避法律對其行為的不利評價和相應的處罰，也就是說強制措施的功能不是對犯罪行為的處罰而是使行為接受法律評價的保障，況且，從法律上講，只有人民法院才有權通過刑事判決確認某一行為是否構成犯罪并需要對其處以刑罰，在人民法院的有罪判決發(fā)生法律效力之前作為刑事處罰依據(jù)的犯罪行為還沒有在法律上被確認�；诖�，筆者認為作為強制措施適用依據(jù)的“社會危險性”應是從已發(fā)生行為中反映出來的與刑事訴訟的正常進行緊密相關的一種可能性，因而我們將“社會危險性”界定為“可作為適用具體強制措施的法定依據(jù)的，有證據(jù)證明的犯罪嫌疑人、被告人實施危害社會、他人的行為和其他妨礙刑事訴訟正常進行的行為的可能性”。它也可以被認為是司法機關工作人員在決定對犯罪嫌疑人、被告人適用何種強制措施時，依據(jù)已經(jīng)發(fā)生的行為或已經(jīng)存在的事實對將來可能發(fā)生的行為所做出的預測，進而也可以作為對其適用的強制措施可能出現(xiàn)的結果所作的一種風險評估[2]。主要包括以下內容：
1、犯罪嫌疑人、被告人實施危害社會、他人的行為的可能性
即在刑事訴訟過程中，“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人”在沒有被剝奪或限制人身自由的情況下所具有的實施危害社會、他人的行為的可能性。在有些論著中也將這種可能性稱之為“再犯罪”或“繼續(xù)犯罪”的可能性，我們認為這種稱謂不準確，它可能是受了刑法中緩刑制度和假釋制度的影響，適用緩刑和假釋的關鍵條件是“不至于再危害社會的”，而“再犯新罪”是撤銷緩刑或假釋的法定條件，是確認“再危害社會”的重要依據(jù)之一，受此影響，有學者便將“再犯罪”或“繼續(xù)犯罪”的可能性界定為“社會危險性”的表現(xiàn)之一。這種認識是有問題的，它忽略了刑事訴訟的重要原則——“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”，在這一原則下，對于那些原來就已經(jīng)受到過刑事處罰又再次受到刑事追訴的犯罪嫌疑人、被告人，在本次追訴中將“再犯罪”或“繼續(xù)犯罪”的可能性作為“社會危險性”是可以成立的，但是對于那些從未受到過刑事處罰或初次受刑事追訴的犯罪嫌疑人、被告人來說，在人民法院依法對其做出有罪判決之前，在法律上他們并不存在“再犯罪”或“繼續(xù)犯罪”的前提，因為犯罪嫌疑絕不能等同于犯罪，這是關乎刑事訴訟理念的問題，作為一個司法工作人員如果在思想上將這兩者等同起來，于他們來說犯罪嫌疑人、被告人同犯罪人又有什么區(qū)別呢？又能有什么刑事訴訟權利可言呢？因而，這里我們所說的“犯罪嫌疑人、被告人實施危害社會、他人的行為的可能性”應當包括：第一、已經(jīng)受到過刑事處罰又再次受到刑事追訴的犯罪嫌疑人、被告人“再犯罪”或“繼續(xù)犯罪”以及實施其他嚴重危害社會行為的可能性；第二、未受到過刑事處罰或初次受刑事追訴的犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪或其他嚴重危害社會行為的可能性。另外需要注意的是，這里所指的犯罪嫌疑人、被告人實施危害社會、他人的行為應當是指不涉及刑事訴訟的危害行為，因為涉及刑事訴訟的危害行為有其自身特點，對刑事訴訟的進程有著不同的影響，因而在程度上也有著不同要求。
2、犯罪嫌疑人、被告人消極不履行刑事訴訟義務的可能性。
在刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人主要的訴訟義務包括：第一、依法接受偵查機關對其所涉犯罪事實進行的合法的偵查；第二、依法到庭參加人民法院對其所被指控的犯罪案件的審理；第三、依法接受人民法院對其做出的生效判決的執(zhí)行，確保具體刑罰的執(zhí)行。消極不履行刑事訴訟義務的可能性即犯罪嫌疑人、被告人以逃亡、躲避或與之相適應的方式拒不參與刑事訴訟程序或拒不接受人民法院生效判決所決定的刑罰的執(zhí)行。在這里要注意兩種問題：第一、消極不履行刑事訴訟義務不僅僅是逃亡、躲避，還包括一些特殊情況，例如：雖然不能確認犯罪嫌疑人、被告人不履行刑事訴訟義務的目的，但有充分的證據(jù)證明其將在審理或刑罰執(zhí)行之前使用藥物或其他方式使自身處于無行為能力或限制行為能力狀態(tài)的，也應視為消極不履行刑事訴訟義務的可能性。第二、不能將犯罪嫌疑人、被告人的緘默或反駁來認定為消極不履行刑事訴訟義務，因為依據(jù)現(xiàn)代刑事訴訟法理論及其刑事訴訟法規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人并無自證其罪的義務。如果因犯罪嫌疑人、被告人的緘默或反駁而認為有使調查或審理工作難以進行之可能性時，不能據(jù)此即自動地推定犯罪嫌疑人、被告人消極不履行刑事訴訟義務，而是應當由偵查機關、公訴機關使用特定之證據(jù)來排除因犯罪嫌疑人、被告人的緘默或反駁給偵查或審理造成的困難。
3、犯罪嫌疑人、被告人積極不履行刑事訴訟義務的可能性。
積極不履行刑事訴訟義務是指犯罪嫌疑人、被告人阻礙偵查機關取證、妨礙證人作證或者實施其它阻撓刑事訴訟進程的積極的行為以使偵查或審理不能正常進行。在司法實踐中一般表現(xiàn)為：第一、犯罪嫌疑人、被告人以偵查或審理不能正常進行為目的偽造、變造、隱匿或者毀滅各種涉案證據(jù)；第二、犯罪嫌疑人、被告人以或企圖以不正當之手段影響偵查人員、公訴人員或審判人員對案件的公正處理；第三、犯罪嫌疑人、被告人以或企圖以不正當之手段影響證人、翻譯人、鑒定人向司法機關提供證言、鑒定的真實性以及同案共犯向司法機關所作供述的真實性；第四、犯罪嫌疑人、被告人通過或企圖通過唆使、指使他人實施上述行為以使偵查或審理不能正常進行。在這里要注意，在特定情況下犯罪嫌疑人、被告人積極不履行刑事訴訟義務的行為同犯罪行為會發(fā)生重合，的確，上述我們所指的積極不履行刑事訴訟義務的行為只要達到法定的嚴重程度，它就是犯罪行為。因而，為同犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪行為區(qū)別開來，這里的積極不履行刑事訴訟義務的行為應是實施上述行為尚未構成犯罪的情況。
二、社會危險性的特征
筆者認為在刑事訴訟中社會危險性應當具有如下主要特征：
1、可證明性，這應當是“社會危險性”最為重要的特征，它是“社會危險性”能夠成為確定對犯罪嫌疑人、被告人是否適用剝奪人身自由強制措施的條件（或許在這里將之稱為證據(jù)更為客觀）的必要前提。盡管就社會危險性的本質而言它是一種對尚未發(fā)生事實的預測，但它決不能是漫無邊際的臆想和虛無縹緲的猜測，它同樣應當是客觀存在的，只不過它不同于物或已發(fā)生事實的存在，它反映了一種實際存在的原因與可能發(fā)生的結果之間的因果關系，當然它也不同于刑法中作為承擔刑事責任的重要依據(jù)的犯罪行為與犯罪結果之間的因果關系，因為它雖然客觀存在但卻并未已經(jīng)實際發(fā)生，它反映了實際存在的原因與可能發(fā)生的結果之間的因果關系即將轉化為現(xiàn)實的不能合理排除的可能性。從邏輯上講，無論是尚未轉化為現(xiàn)實的因果關系還是不能合理排除的可能性，只要在原因和結果之間存在必然的邏輯聯(lián)系，它們都應當是可以證明的。從立法學上講，“社會危險性”的這種可證明性也是必須的，因為如果司法機關據(jù)以剝奪在法律上仍處于尚未確定有罪狀態(tài)的犯罪嫌疑人、被告人人身自由的根據(jù)是一個完全無法證明的隨意的猜測，那么它肯定是違憲的。在《憲法》第33條和第37條的規(guī)定中確認了對人身自由的平等保護是公民的一項憲法權利，即“中華人民共和國公民在法律面前一律平等，中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕”。 具體在刑事訴訟中，對公民人身自由的平等保護主要體現(xiàn)為不受任意和非法的逮捕與羈押的權利，這是公民在刑事訴訟中應當享有的重要權利，即使這時的公民已經(jīng)是特定的犯罪嫌疑人或者被告人。羈押只能由有資格的官員或被授權的人在一個司法機關或有權機關授權或在其有效控制下進行。當然，憲法只是規(guī)定原則，具體要通過相關部門法來實現(xiàn)。憲法不可以代替一般立法，憲法的規(guī)定要由其他法律進一步具體化、明確化。對公民人身自由的平等保護或者公民在刑事訴訟中不受任意和非法的逮捕與羈押的權利也必須通過刑事訴訟法進一步具體化、明確化。我們認為這種對憲法內容的具體化明確化應當主要包含兩方面的內容：第一、憲法權利在部門法立法上的實現(xiàn)，這是通過部門法實現(xiàn)憲法權利的第一層面的含義，即在制定部門法時明確具體的規(guī)定該項憲法權利的內容。對公民人身自由的平等保護或者公民在刑事訴訟中不受任意和非法的逮捕與羈押的權利在刑事訴訟法中得到了充分的體現(xiàn)。第二、憲法權利在部門法司法上的實現(xiàn)，這是通過部門法實現(xiàn)憲法權利的第二層面的含義，即部門法在實施時應當擁有保證該項權利實現(xiàn)的必要的保障機制。 因為，盡管法律規(guī)定本身是公正的，表面上也反映了對公民的平等保護，但是如果在法律實施時，如果存在公權部門可以帶著惡意的眼光并以不平等的方式執(zhí)行和應用它們且不受任何制約的可能性，那么一旦這種可能性變?yōu)楝F(xiàn)實時，也就意味著對平等公正的否定，而對平等的公正的否定也是為憲法所禁止的。我們在考察一項法律規(guī)定是否符合憲法的要求時，不僅要考察該法律規(guī)定本身，還應當從憲法角度對其作更深層次的評價，即該項法律的執(zhí)行是否符合憲法的標準。基于此我們認為“社會危險性”的這種可證明性是必須的，如果司法機關據(jù)以剝奪在法律上仍處于無罪狀態(tài)的犯罪嫌疑人、被告人人身自由的根據(jù)——“社會危險性”可以是一個完全無法證明的隨意的猜測，那么該項法律的執(zhí)行當然不符合憲法的標準，因而它肯定是違憲的。
2、復雜性，即影響“社會危險性”的原因的復雜性，因為它可能受到犯罪嫌疑人、被告人主觀上對涉嫌罪名性質的認識、對相關證據(jù)的理解、對其的預期處罰認知狀態(tài)的影響，也可能會受到客觀上刑事訴訟所涉及時間、地點、環(huán)境等因素的影響，還會受到合理的排除危險性的手段的影響。對于司法機關的工作人員來說，“社會危險性”的復雜性也許是他們最不愿意接受的一個特征，在大多數(shù)情況下他們寧可相信“犯罪嫌疑=社會危險性”這一簡單的等式。理論上，在犯罪嫌疑同社會危險性之間的確存在著聯(lián)系，但這種聯(lián)系并不是唯一的，也不是一種必然的聯(lián)系。一般來說，犯罪嫌疑自身也只是待證明的可能性，只有在人民法院依法做出有罪判決后這種可能性才能被確定為法律事實，因而在犯罪嫌疑和社會危險性這兩個待證明的可能性之間不可能存在唯一的必然的聯(lián)系，犯罪嫌疑不能在任何情況下都等同于社會危險性；而且從邏輯上講，在“犯罪嫌疑=社會危險性”正確的前提下，只能推出“社會危險性”的規(guī)定無意義的結論。這顯然不符合立法原義。
3、可變性，“社會危險性”存在于刑事訴訟中，而刑事訴訟程序是司法機關揭示和剖析已發(fā)生行為的內容并對其做出法律評價的過程，其本身就是一個不斷發(fā)展變化的過程，犯罪嫌疑人、被告人的危險狀態(tài)或對刑事訴訟的妨礙程度，實際上也就是依附于這一過程的、犯罪嫌疑人、被告人對刑事訴訟進程的認知狀態(tài)，以及在這種認知狀態(tài)支配下的行為發(fā)展的方向或模式。很明顯它是一個可變因素，因為它可能受到犯罪嫌疑人、被告人自身條件（包括生理和心理條件）、時間、地點、環(huán)境等因素的影響，而在刑事訴訟的進程中，這些因素并不是固定的而處于不斷變化之中的，因而它在刑事訴訟的不同階段可能表現(xiàn)為不同的狀態(tài)。而且更為重要的是，這種變化是客觀存在的，是可感知的和可測試的，并可以根據(jù)具體的標準去判斷這種變化是否發(fā)生，以及變化到何種程度。
4、相對確定性，這是基于“社會危險性”自身的特點所表現(xiàn)出的推定性的特征。就社會危險性本質而言它是一種對尚未發(fā)生事實的預測，也可以說是一種對尚未發(fā)生事實進行的風險評估，而且還是一種可能隨客觀條件的變化而變化的可變因素，因而我們不應要求這種風險評估能夠得出絕對確定的結論，它應當是一種相對確定的結論。但這種相對確定性絕不是相對的隨意性，它應當是建立在充分證據(jù)和科學論證基礎上的、能夠合理排除對立觀點的相對確定性�！吧鐣ｋU性”這一特征也正是我們試圖為其建立一個客觀的科學的論證體系的主要原因。
三、“社會危險性”與其它相近概念的區(qū)別
在大多數(shù)涉及到強制措施的論著及教材中都沒有對刑事訴訟中的“社會危險性”這一概念做出界定，這使得司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)將“社會危險性”與“社會危害性”和“人身危險性”發(fā)生混淆的情況，直接影響了對犯罪嫌疑人、被告人適用具體強制措施的準確性。因而我們要特別注意刑事訴訟程序中的“社會危險性”同刑事實體中的“社會危害性”和“人身危險性”是完全不能等同的概念。
1、“社會危險性”不同于“社會危害性”。
（1）“社會危害性”同“社會危險性”是不同層面的概念。“社會危害性”是一個實體法概念，任何一個犯罪行為都不可避免的要侵害到刑法所保護的社會關系，這是社會危害性的根據(jù)，它所反映的是已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為對社會造成的實際影響，無論由誰實施，社會危害性同犯罪行為本身一樣都是客觀存在的，它應當是對已發(fā)生事實的社會評價；而“社會危險性”則是一個程序法概念，同社會危害性不一樣，社會危險性反映的不是客觀存在，它所反映的是尚未發(fā)生的可能，包括危害社會或他人的可能、妨礙刑事訴訟程正常進行的可能，就社會危險性本身而言它應當是一種對尚未發(fā)生事實的預測。
（2）“社會危害性”同“社會危險性”的載體不同，致使它們之間不具有一致性。社會危害性的載體是犯罪行為，犯罪行為的穩(wěn)定性導致社會危害性的內容也是不可變的，而社會危險性的載體是人——犯罪嫌疑人或被告人，人的可變性導致社會危險性的內容是不可能穩(wěn)定的，因而不能用社會危害性的大小來推證社會危險性的大小。例如：甲實施了故意殺人罪，該犯罪行為的社會危害性無疑是非常大的，但行為人甲的社會危險性卻不一定大，假設甲在逃離現(xiàn)場時跌斷了雙腿，因其自身條件的變化，甲已基本喪失危害社會或他人的可能、妨礙刑事訴訟程序正常進行的可能，其社會危險性非常小或者基本沒有。
2、“社會危險性”也不同于“人身危險性”。
有學者（趙永紅）從存在論和價值論相結合的角度給人身危險性作如下界定：“人身危險性表現(xiàn)為犯罪可能性或犯罪以后再次犯罪的可能性，而這種可能性是以行為人的犯罪傾向性的人格為基礎的，是行為人犯罪傾向性的人格事實與否定規(guī)范評價的統(tǒng)一。易言之，人身危險性是由行為人特定人格決定的犯罪可能性或再犯可能性，是特定人格事實和規(guī)范評價的統(tǒng)一”。他將這種意義上的人身危險性稱之為廣義上的人身危險性，包括二種情況：一是指無犯罪前科的人的犯罪可能性，亦可稱之為初犯可能性；另一是指犯罪人再次犯罪的可能性，亦可稱之為再犯可能性或狹義上的人身危險性[3]。表面上看，“社會危險性”同“人身危險性”的內容比較相似，兩者都反映了對一種尚未發(fā)生的危害的可能性預測或評估，但兩者存在的領域及其發(fā)揮作用的對象都有著截然不同的區(qū)別。一方面，對于社會危險性來說，其側重于從刑事程序的角度來研究的對正常刑事訴訟程序的影響，為司法機關對犯罪嫌疑人、被告人選擇適用何種強制措施提供依據(jù)，或者說正是由于社會危險性的存在賦予了司法機關剝奪那些在法律上還處于尚未確定有罪狀態(tài)的人的人身自由以合法性；而人身危險性則是力圖從刑事實體的角度解決刑事責任的問題，廣義上的人身危險性側重從犯罪學的角度研究人的犯罪可能性，為預防犯罪以及刑事立法提供指導；狹義上的人身危險性側重從刑罰學的角度研究，為量刑提供指導；初犯可能性意義上的人身危險性則在犯罪論部分有所體現(xiàn)，表現(xiàn)為立法上將人身危險性作為犯罪構成選擇要件加以規(guī)定[4]。另一方面，“人身危險性”強調的是行為人犯罪（包括初犯和再犯）的可能性，而在“社會危險性”中，犯罪嫌疑人、被告人再犯罪的可能性僅僅只是一個部分，其更強調的是妨礙正常刑事訴訟程序的可能性，這不僅僅是再犯罪的問題。
四、“社會危險性”的證明責任
根據(jù)我國訴訟法的有關規(guī)定和司法實踐經(jīng)驗，我國訴訟中的證明責任，可界定為司法機關或某些當事人應當收集或提供證據(jù)證明應予認定的案件事實或有利于自己的主張的責任；否則，將承擔其認定、主張不能成立的風險。其中，當事人提供證據(jù)證明有利于自己的主張的責任，又稱舉證責任[5]。當然，一般來說這里的證明責任是主要是針對刑事案件中作為判決依據(jù)的實體事實所需做出的證明，但是從法理上也不能排除證明責任理論可以運用于對程序問題的判斷，理由有：
首先，“社會危險性”具有證明的必要性，因為司法機關針對程序所做出的決定同樣會影響犯罪嫌疑人、被告人的基本權利，在刑事訴訟過程中“可能判處有期徒刑以上刑罰”的情況下“社會危險性”的存在與否是決定對犯罪嫌疑人、被告人適用剝奪人身自由或限制人身自由的強制措施的關鍵依據(jù)，由此所產生的決定會對那些在法律上尚屬無罪狀態(tài)的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由權利造成直接的影響，那么從這一角度來看，司法機關據(jù)以做出程序決定的這種關鍵依據(jù)同人民法院做出實體判決的依據(jù)在本質上都屬于司法機關之所以能夠合法地剝奪犯罪嫌疑人、被告人基本權利的主要原因。的確，不加證明地確定“社會危險性”的存在和不加證明地確定犯罪行為的存在本質上并無區(qū)別，它們不僅僅使刑事訴訟顯得如同兒戲，而且還會使不加證明即做出該種確定的司法工作人員直接面臨被追究刑事責任的風險，因為一旦這種“不加證明的確定”致使公共財產、國家和人民（包括犯罪嫌疑人、被告人）利益遭受了重大損失，就有可能構成玩忽職守罪，特別是當那些遭受了重大損失的犯罪嫌疑人、被告人在最終被確定為無罪時，這種風險更大。
其次，“社會危險性”具有證明的可行性，在“社會危險性”的特征中我們已經(jīng)論述了“社會危險性”的可證明性是其重要特征之一，而且更為重要的是，這種可證明性并不僅僅是其自身從內部而言所具備的某種內在因素，或者是對某一概念的特點的簡單歸納，它是可以納入到邏輯推理中運用已經(jīng)確認的依據(jù)對其進行論證，其原理同我們運用已經(jīng)確認的依據(jù)證明已發(fā)生的行為構成犯罪的原理是基本相同的，都屬于邏輯推理中的演繹推理，唯一的區(qū)別只是證明的方向正好相反。有些人也許對此不理解，但既然我們都認可運用已經(jīng)確認的依據(jù)證明已發(fā)生行為的性質在理論上和技術上都是可行的，又能有什么理由否認可以運用已經(jīng)確認的依據(jù)對尚未發(fā)生的行為進行證明呢？我想應該沒有人會懷疑原子武器的復雜程度要遠高于“社會危險性”，而在原子武器制造出來之前科學家很早就已經(jīng)證明了它的發(fā)生，這是可以運用已經(jīng)確認的依據(jù)證明尚未發(fā)生的行為的最有力的證據(jù)。事實上，從科學的角度看，對尚未發(fā)生的事實并不存在能不能證明的問題，而只有是否盡力去研究出能夠證明其存在規(guī)律的論證機制的問題，它不客觀存在的問題，而是方法論的問題。
據(jù)此，我們認為在刑事訴訟程序中判斷犯罪嫌疑人、被告人是否具有“社會危險性”時同樣存在證明責任的問題，根據(jù)在刑事訴訟進程中證明主體的不同，“社會危險性”的證明責任應作如下分配：
1、逮捕決定機關的證明責任
在刑事訴訟中，“社會危險性”也是適用逮捕的基本條件，即“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕”。這一條件當然不能隨意猜測，它必須要經(jīng)過證明，逮捕決定機關應當收集或提供證據(jù)證明對犯罪嫌疑人、被告人采取取保候審不足以防止發(fā)生社會危險性，否則在不能收集或提供證據(jù)加以證明的情況下，逮捕決定機關應當承擔決定逮捕違法的風險。
2、取保候審申請人的證明責任
從法理上而言，刑事訴訟法既然同時規(guī)定有適用取保候審的申請權和適用條件，那么當提出取保候審申請的被羈押犯罪嫌疑人、被告人符合取保候審的條件并且能夠按照批準機關的要求提出保證人或者交納保證金時，他就享有被適用取保候審的權利。該項權利的享有取決于適用條件的成立，對于被羈押犯罪嫌疑人、被告人來說，其取保候審申請能否實現(xiàn)的關鍵就在于其已經(jīng)由采取取保候審不足以發(fā)生社會危險性轉化為采取取保候審不致發(fā)生社會危險性，或者其自始即屬采取取保候審不致防止發(fā)生社會危險性，逮捕決定自始有誤。當然，這種社會危險性的存在與否是需要證明的，這時被羈押犯罪嫌疑人、被告人作為申請方，即負有了“社會危險性”的證明責任——證明對自己采取取保候審不致發(fā)生社會危險性，他們（包括享有申請權的辯護人、法定代理人、近親屬）應當收集或提供證據(jù)證明對自己采取取保候審不致發(fā)生社會危險性，否則在不能收集或提供證據(jù)加以證明的情況下，被羈押犯罪嫌疑人、被告人將承擔其取保候審申請不能實現(xiàn)的風險。
3、取保候審申請審批機關的證明責任
被羈押犯罪嫌疑人、被告人一般是向原逮捕決定機關提出變更強制措施的申請，即取保候審申請審批機關通常就是原逮捕決定機關。如果取保候審申請審批機關認同了取保候審申請人所提供的證據(jù)及其所作的證明，即表明取保候審申請人證明責任的完成或充分實現(xiàn)，此時不再發(fā)生取保候審申請審批機關的證明責任問題，但當取保候審申請審批機關否定取保候審申請時，則會發(fā)生取保候審申請審批機關的證明責任問題。因為取保候審申請審批機關否定取保候審申請實際上就意味著取保候審申請審批機關提出了與取保候審申請的理由完全對立的主張——采取取保候審不足以防止發(fā)生社會危險性，盡管這一主張也是原逮捕決定機關決定逮捕的主要理由，但當取保候審申請人收集或提供證據(jù)證明這一理由不能成立時，否定取保候審申請的審批機關雖然理由沒有變化但也相當于提出了新的對抗性主張，其當然應當承擔起否定取保候審申請的證據(jù)及其證明的責任，其應當收集或提供證據(jù)證明對被羈押犯罪嫌疑人、被告人采取取保候審不足以防止發(fā)生社會危險性，否則在不能收集或提供證據(jù)加以證明的情況下，取保候審申請審批機關應批準取保候審申請，或者承擔其不批準取保候審申請的決定違法的風險。
注釋：
[1]參見中國社會科學院語言研究所辭典編輯室主編《現(xiàn)代漢語辭典》（第二版），1983年商務印書館出版。
[2]參見王占洲、林葦著《當事人取保候審權利保護之不足》，《貴州政法管理干部學院學報》2001年第4期。
[3]參見趙永紅著《人身危險性概念新論》，《西北政法學院學報》，2000年第4期。
[4]參見趙永紅著《人身危險性概念新論》，《西北政法學院學報》，2000年第4期。
[5]參見陳一云主編《證據(jù)學》，中國人民大學出版社1991年版，第149頁。
