[ 王立軍 ]——(2006-10-3) / 已閱70625次
（3）在防衛(wèi)的過程中發(fā)生的殺人行為。行為人在防衛(wèi)的過程中發(fā)生了致使他人死亡的行為，由于防衛(wèi)的存在使得行為人有了減免處罰的理由。
（4）法律上無效的緊急避險(xiǎn)。迫于自然壓力，為拯救自己而故意殺死無辜的他人。這一般不能成立合法的辯護(hù)事由，而是法律上無效的緊急避險(xiǎn)。雖然不能成立緊急避險(xiǎn)，但畢竟存在較為特殊的情節(jié)，因而減輕為非謀殺罪。
（5）其他故意殺人行為。自愿醉態(tài)下的殺人行為、幫助他人殺人的行為等。
3、其他的殺人罪。如殺嬰罪、自殺盟約、滅絕種族等。[8]
從以上的分類中我們可以看出，英美法系國家不強(qiáng)調(diào)主客觀相統(tǒng)一的原則，只要有致使他人死亡的結(jié)果出現(xiàn)，一般都把它歸入到殺人罪之中；從另一方面講，在英美法系國家，要成立故意殺人罪，必須有他人死亡結(jié)果的出現(xiàn)，這與大陸法系國家顯然有著相當(dāng)大的區(qū)別。
二、我國大陸故意殺人罪的立法及其完善
關(guān)于故意殺人罪的立法，建國以來有很多刑法性文件的規(guī)定較為詳盡，只是在最后沒有被立法者所采納，這不能不說是個(gè)遺憾�？疾爝@一段時(shí)期的立法資料對(duì)于重構(gòu)我國的故意殺人罪的立法具有極為重要的意義。[9]
（一）建國后我國刑法文件關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定概況（1949年—1997年）
1950年的中華人民共和國刑法大綱草案第121條規(guī)定：故意殺人者，處死刑，終身監(jiān)禁，或5年以上15年以下監(jiān)禁。其第2款規(guī)定了從重處罰的情節(jié)：包括出于反動(dòng)報(bào)復(fù)者、挑唆或者組織領(lǐng)導(dǎo)他人殺人者、犯罪動(dòng)機(jī)特別卑污者、使用特別殘酷或?qū)Χ鄶?shù)人之生命具有危險(xiǎn)性的方法殺人者以及犯罪結(jié)果戕害多數(shù)人之生命者。該大綱草案第122條規(guī)定了義憤殺人的特別情形：當(dāng)場(chǎng)基于義憤殺人的，處五年以下監(jiān)禁。1954年中央人民政府法制委員會(huì)草擬的《中華人民共和國刑法指導(dǎo)原則草案》用了較長的一條規(guī)定故意和過失的殺人罪，并且按照犯罪的動(dòng)機(jī)、目的、方法等的特殊性而作了從重處罰的規(guī)定。到了1956年的刑法草案第13稿，關(guān)于故意殺人罪的立法就變得較為粗糙，但有兩點(diǎn)值得特別的注意：一、由于該草案第22條明確規(guī)定了“對(duì)于未遂犯，有特別規(guī)定的才處罰�！保缘�224條第2款特別規(guī)定了故意殺人罪的未遂犯也應(yīng)當(dāng)處罰的，只是沒有明確的法定刑。二、該草案第225條特別規(guī)定了溺嬰罪，并且設(shè)定了2年以下有期徒刑的法定刑。1957年刑法草案第21稿第149條規(guī)定了故意殺人罪，特別值得注意的是149條第2款明確規(guī)定了義憤殺人的情形：為了國家和人民的利益，當(dāng)場(chǎng)基于義憤殺人的，可以減輕或者免除處罰。到了1962年刑法草案第27稿，關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定變得最為簡(jiǎn)單：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑。甚至該草案連減輕的故意殺人情節(jié)都未考慮。刑法草案第30、33稿都沿用了第27稿的較為粗糙的規(guī)定。直到1978年刑法草案第34稿，這種狀況才有了較大的改變，該草案用了三條規(guī)定了故意殺人罪并且規(guī)定得較為具體：第145條規(guī)定了故意殺人，處死刑或者無期徒刑的五種情形，包括搶劫、盜竊殺人的，強(qiáng)奸殺人的，為毀滅罪證殺人滅口的，因自己的罪行被揭發(fā)而殺害檢舉人的以及其他犯罪情節(jié)惡劣、民憤極大的。該草案第146條規(guī)定了不具備第145條所列的五種情節(jié)的普通殺人罪，規(guī)定了10年以上有期徒刑或者無期徒刑。特別值得關(guān)注的是該草案的第147條的規(guī)定：因受壓迫或者嚴(yán)重侮辱，出于義憤殺人的，或者具有其他減輕處罰情節(jié)的，處10年以下有期徒刑。可以說該規(guī)定是自建國以來有關(guān)義憤殺人的情形最為合理的規(guī)定。1979年刑法草案第35稿基本上沿用了第34稿的規(guī)定，只是把第34稿關(guān)于故意殺人罪普通和從重的兩條規(guī)定重新組合作了技術(shù)上的處理，規(guī)定在一條之中罷了�？傻搅说�36稿的刑法草案，似乎又回到了原來粗糙的立法方式，關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定只用了一條草草40個(gè)字：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。而且專門用了較長的一條宣言式的規(guī)定規(guī)定了保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利，毫無刑法上的意義，浪費(fèi)了法律條文，損壞了刑法的嚴(yán)肅形象�？墒切谭ú莅傅�37稿、38稿都沿用了這一規(guī)定，最終被五屆全國人大第二次會(huì)議通過成為新中國第一部頒布施行的刑法。
由于1979年刑法較為粗糙，所以刑法施行以后，其修改工作便提上日程。1988年11月16日的刑法修改稿對(duì)故意殺人罪作了較大的改動(dòng)，該修改稿第114條、115條規(guī)定了故意殺人罪，其特點(diǎn)是列舉了故意殺人的從重處罰的情節(jié)并且規(guī)定激憤殺人的減輕處罰情節(jié)，和1978年刑法草案第34稿的規(guī)定較為相似。1988年12月25日的刑法修改稿則刪除了11月16日刑法修改稿關(guān)于搶劫、盜竊和強(qiáng)奸殺人的從重處罰情節(jié)，又增加了殺害二人以上從重處罰的規(guī)定，并且該修改稿沒有單獨(dú)規(guī)定激憤殺人的情形而是專門用一款總的規(guī)定了情節(jié)較輕的故意殺人。到了1993年的刑法分則條文的匯集，關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定便顯得相當(dāng)?shù)拇植�，唯一的亮點(diǎn)是單獨(dú)規(guī)定了生母殺害初生嬰兒的情形并規(guī)定了5年以下有期徒刑的法定刑。1995年刑法分則匯集則對(duì)故意殺人罪用了兩條作了較為詳盡的規(guī)定，除了情節(jié)較重的情形外，又規(guī)定了故意殺人的從輕處罰的義憤殺人和生母殺嬰的情節(jié)。到了1996年10月的刑法修改稿則又回到了1979年刑法的規(guī)定形式上，只是多了生母殺嬰兒的規(guī)定。1996年12月的刑法修改草案在第213條規(guī)定了故意殺人罪，沒有規(guī)定從重處罰的情節(jié)，只是規(guī)定了故意殺人較輕情節(jié)的處3年上10年以下的有期徒刑，這一規(guī)定最終被立法機(jī)關(guān)采納而成為1997年刑法關(guān)于故意殺人罪的集中規(guī)定。
（二）現(xiàn)行刑法關(guān)于故意殺人罪及相關(guān)犯罪的規(guī)定（1997年至今）及其弊端
我國大陸現(xiàn)行刑法關(guān)于故意殺人罪的集中規(guī)定反映在1997年刑法第232條。該條規(guī)定：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。除此之外，刑法還規(guī)定有其他的條款，按照故意殺人罪處理或者殺人的行為被其它重罪所吸收的情況，這些規(guī)定值得特別注意。這主要表現(xiàn)在刑法第115條實(shí)施放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)、以危險(xiǎn)方法危害公共安全的行為，又造成了他人死亡的情形，通說·判例的觀點(diǎn)認(rèn)為，如果行為人為了達(dá)到殺害特定人的目的而采取上述方法既危害了公共安全又達(dá)到了殺人的目的的，應(yīng)當(dāng)按照上述特定的危害公共安全的犯罪論處，如果行為人的行為并沒有危害公共安全（以危險(xiǎn)方法危害公共安全的除外），則應(yīng)定故意殺人罪。[10]刑法第121條劫持航空器致人死亡的，在劫持航空器的過程中致使被害人死亡的，刑法規(guī)定了絕對(duì)確定的法定刑——死刑，這種情況不再另定故意殺人罪。刑法第133條，行為人在交通肇事后為了逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場(chǎng)后隱藏或遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡，應(yīng)當(dāng)按照故意殺人罪處理。刑法第236條強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女并致使被害人死亡的，刑法對(duì)這種情形規(guī)定了包括死刑在內(nèi)的法定刑，行為人為了達(dá)到強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女的目的而實(shí)施了殺害被害人的行為或者過失地致使被害人死亡的，都不再另定故意殺人罪，但如果行為人在強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女之后為了逃避法律的追究而殺害被害人的，則應(yīng)當(dāng)按照數(shù)罪并罰的情況處理。刑法第238條，非法拘禁的過程中使用暴力致人死亡的，行為人在實(shí)施了非法拘禁的過程中，使用暴力致使被害人死亡，應(yīng)當(dāng)定故意殺人罪。刑法第239條，綁架的過程中致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，刑法規(guī)定了絕對(duì)確定的法定刑——死刑，這種情況不再另定故意殺人罪而只按照綁架罪一罪論處，但是如果行為人是已滿14周歲未滿16周歲的部分刑事責(zé)任能力的未成年人，則其行為應(yīng)當(dāng)按照故意殺人罪處理。刑法第240條在拐賣婦女、兒童的過程中造成被拐賣的婦女、兒童死亡的，也不再另定故意殺人罪。刑法第247條司法工作人員實(shí)施刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言致使被害人死亡的，第248條虐待被監(jiān)管人員致使被監(jiān)管人員死亡的，這三種情況都轉(zhuǎn)化為故意殺人罪。刑法第263條搶劫的過程中殺害被害人或致其死亡的，應(yīng)當(dāng)按照搶劫罪處理，如果行為人的搶劫行為已經(jīng)結(jié)束，為了逃避法律的追究而殺害被害人則應(yīng)當(dāng)按照殺人罪與搶劫罪并罰。第289條聚眾打砸搶致人死亡的，聚眾斗毆致人死亡的，應(yīng)當(dāng)按照故意殺人罪處理。
關(guān)于我國刑法對(duì)故意殺人罪的規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為“我國刑法受‘宜粗不宜細(xì)’ 的立法思想指導(dǎo)，有關(guān)殺人罪的規(guī)定具有高度概括性和邏輯性。具體來說，我國刑法用第232條這個(gè)條文既涵蓋了故意殺人罪的全部內(nèi)容，并且用的是簡(jiǎn)單罪狀的表述方式，只涉及了一個(gè)罪名，法定刑按情節(jié)輕重也只分設(shè)了情節(jié)較重和情節(jié)較輕兩種情況。不因殺人對(duì)象、手段、形態(tài)的不同單獨(dú)設(shè)立罪名的做法我們認(rèn)為是可取的�！盵11]但從上述介紹中可以看出，我國關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定雖不像有的學(xué)者所說得那樣只是由第232條的規(guī)定構(gòu)成，或者說，我國關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定并不簡(jiǎn)單；但是，與外國刑法中的故意殺人罪相比，則單薄得許多，尤其是對(duì)殺人罪的集中規(guī)定，罪狀簡(jiǎn)單、法定刑幅度過大，在司法實(shí)踐中，對(duì)相同的故意殺人案件，不同的法院、不同的法官處理上有相當(dāng)大的差異；尤其是對(duì)那些具有從重或從輕處罰情節(jié)的故意殺人罪，由于其法定刑幅度過大，導(dǎo)致適用法律的不統(tǒng)一。這些情況已經(jīng)為學(xué)界大部分人所詬病。
總體而言，我們認(rèn)為我國的故意殺人罪的立法規(guī)定至少存在著以下幾個(gè)方面的弊�。�
第一，罪狀過于概括，不符合保障人權(quán)的要求。近現(xiàn)代刑法的一個(gè)重要貢獻(xiàn)就是犯罪構(gòu)成理論的形成與完善，尤其是罪名的細(xì)化與罪狀的細(xì)化，這是人權(quán)保障的基本要求�；\統(tǒng)地、概括的立法規(guī)定使得國民失去預(yù)測(cè)可能性，也便失去了通過犯罪構(gòu)成的規(guī)定保障基本人權(quán)的意義。
第二，罪狀簡(jiǎn)單，法定刑幅度過大。故意殺人罪的確是刑法中的重罪，需要較重的法定刑，但誠如有學(xué)者所言“同為故意殺人罪，其情況卻是千變?nèi)f化的，窮兇極惡的連殺數(shù)人是故意殺人，臨時(shí)起意的激情殺人是故意殺人，大義滅親是故意殺人，生母殺嬰也同樣是故意殺人。但是這些完全不同的情況在刑事立法的規(guī)定中并沒有相應(yīng)的反映。”[12]立法規(guī)定了從死刑到3年有期徒刑這樣的法定刑量刑幅度，而沒有規(guī)定相應(yīng)的具體情節(jié)，量刑幅度之大、立法粗糙之程度可見一斑。
第三，由于罪狀概括、簡(jiǎn)單，法定刑幅度過大，從而導(dǎo)致法律執(zhí)行不統(tǒng)一。同樣的案件，由于不同的法院、不同的審判庭其組成人員的結(jié)構(gòu)不同，不同的法官知識(shí)背景、社會(huì)閱歷不同，從而判決有較大的不同。對(duì)于故意殺人案這樣的案件，法律規(guī)定了從死刑到3年有期徒刑這樣的量刑幅度，法院的判決有巨大的差別，從而使得法律無法得到統(tǒng)一執(zhí)行。
（三）故意殺人罪的立法重構(gòu)
我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)重構(gòu)故意殺人罪的立法，細(xì)化關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定。這是罪刑法定原則之明確化內(nèi)容的當(dāng)然要求，也有利于保障人權(quán)、有利于法律執(zhí)行的統(tǒng)一，也是適應(yīng)我國當(dāng)前法官素質(zhì)情況的要求。通過以上對(duì)大陸法系、英美法系以及我國建國以來的立法資料的介紹，我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以大陸法系國家的立法為藍(lán)本，參考英美法系國家的立法例，對(duì)我國的故意殺人罪重新作出規(guī)定。在普通的故意殺人罪之外，明確規(guī)定情節(jié)較輕的故意殺人的情形；由于我國刑法規(guī)定了只有罪行極其嚴(yán)重的犯罪行為才適用死刑，具有較輕情節(jié)的故意殺人行為適用死刑則不符合這樣的規(guī)定，所以在法定刑上，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格設(shè)定其上限，廢除這部分犯罪的死刑適用[13]；另外，要單獨(dú)列舉情節(jié)較重的故意殺人罪的情形，設(shè)定其下限，以防止犯罪分子利用法定刑幅度過大的立法情況，逃避本應(yīng)受到的較重的刑罰處罰。
在我國的刑事司法實(shí)踐之中，情節(jié)較輕的故意殺人情形主要有以下幾種：
1、限制刑事責(zé)任能力的精神障礙人犯故意殺人罪的情形。我國刑法第18條第3款規(guī)定：“尚未完全喪失辨認(rèn)或控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或減輕處罰。”按照這一規(guī)定，限制刑事責(zé)任能力的精神病人故意殺人的，如果其精神病和故意殺人的行為之間存在著因果關(guān)系，一般應(yīng)當(dāng)減輕或從輕處罰。
2、已滿14周歲未滿18周歲的人故意殺人的情形。按照我國刑法規(guī)定，已滿14周歲未滿18周歲的人故意殺人的不能適用死刑，從源頭上考慮，主要是因?yàn)檫@部分未成年人在辨認(rèn)和控制自己行為能力方面較成年人不足，若故意殺人，一般認(rèn)為屬于情節(jié)較輕的故意殺人。但是，也不完全如此，還要考慮其殺人的行為與其未成年的情節(jié)究竟存在多大的關(guān)系，是否值得從刑罰適用上予以寬恕，所以在重構(gòu)立法規(guī)定上還不宜單獨(dú)列出。
3、由于激情而當(dāng)場(chǎng)殺人的情形。激情殺人是司法實(shí)踐中較為常見的一種故意殺人的情形。主要是指行為人由于被害人的嚴(yán)重過錯(cuò)而受到強(qiáng)烈精神刺激，激情之下當(dāng)場(chǎng)殺死有過錯(cuò)的被害人。構(gòu)成激情殺人一般需要三個(gè)方面的條件：一、行為人因受強(qiáng)烈刺激而產(chǎn)生激情。二、行為人的激情因被害人的嚴(yán)重過錯(cuò)而產(chǎn)生，而行為人自己并無過錯(cuò)。三、行為人在激情的支配下，當(dāng)場(chǎng)將被害人殺死。在行為人受到強(qiáng)烈刺激而產(chǎn)生激情和實(shí)行致命打擊之間不存在著足以使激情冷卻下來的時(shí)間差。一般認(rèn)為，能夠使得行為人產(chǎn)生激情的原因有被告人受到暴力攻擊、被告人見到配偶與他人通奸、被告人的近親屬受到暴力攻擊、被告人聽到足以使人產(chǎn)生激情的言辭等。關(guān)于激情的認(rèn)定存在主觀主義、客觀主義和折衷主義三種見解的對(duì)立。我們認(rèn)為，激情的認(rèn)定只能采取主觀主義，即當(dāng)事人主義，即便被告遭遇的情形不足以使一般人產(chǎn)生激情，只要足以使被告產(chǎn)生激情即可以成立激情殺人。
4、由于長期受到被害人迫害、虐待而義憤殺人。所謂義憤殺人是指行為人因受到被害人的侮辱、迫害或者虐待，不堪忍受而實(shí)施的故意殺人的情形。構(gòu)成義憤殺人需要三個(gè)方面的條件：一、行為人受到被害人的侮辱、迫害或者虐待，二、行為人不堪忍受這種侮辱、迫害或者虐待，三、行為人為了擺脫被害人的侮辱、迫害或者虐待的困境，基于義憤而殺人。義憤殺人與激情殺人的區(qū)別主要體現(xiàn)為義憤殺人的原因具有長期性，被告人一般是在較長時(shí)間內(nèi)受到使之產(chǎn)生義憤的原因，被告人實(shí)施行為之前可能有預(yù)謀，而激情殺人主要是當(dāng)場(chǎng)的激情使被告人產(chǎn)生了殺人的念頭，所以使得被告人產(chǎn)生激情的原因具有一時(shí)性，并且被告人一般沒有預(yù)謀，所以英美法系國家一般將它歸入非預(yù)謀殺人之中。舉例而言，被告人看到妻子正在與他人通奸而當(dāng)場(chǎng)殺死被害人可能構(gòu)成激情殺人；而被告人知道妻子與他人通奸，迫于各方面的原因長期忍受著該種侮辱，在無以可忍之即殺死被害人可能構(gòu)成義憤殺人罪。
5、溺嬰的行為。行為人殺死出生不久的嬰兒，一般都存在著生理、心理等方面的可恕理由。考慮到行為人在犯罪動(dòng)機(jī)上的特殊性和行為狀況上的異常性，將這種行為列入情節(jié)較輕的故意殺人的情形很有必要。一般而言，溺嬰的主體應(yīng)當(dāng)限定為嬰兒的直系血親尊親屬，包括嬰兒的父親和母親；嬰兒應(yīng)當(dāng)限定在生產(chǎn)之即或者生產(chǎn)后不久。
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