[ 羅亞海 ]——(2006-9-30) / 已閱24470次
再論“誠信原則”
——以法哲學(xué)和社會學(xué)為視角
羅亞海
摘要：誠信原則作為帝王條款，是民法基本原則的重要組成部分。突破民法基本原則的視野，法哲學(xué)上的自然法觀和實證法的反思，道德目的論和工具論的評述，社會控制層面的分析，有助于誠信原則理論內(nèi)涵的深化和價值理念的提升。
關(guān)鍵詞：誠信原則 法哲學(xué)的反思 道德評述 社會控制
A new research on good faith doctrine in many-sided view
Luo –yahai
(Shan-dong Agriculture University, Shandong Taian, 271018)
Keywords: good faith doctrine legal philosophy moral comment social control
誠信原則君臨法域，以民法之發(fā)展歷史考[①《法國民法典》第1134條規(guī)定：“履行契約這誠實信用原則”；《法國民法典》第242條規(guī)定“信義原則（Treuund clauben）”，第157條規(guī)定誠信原則為契約解釋之一般準(zhǔn)則；《瑞士民法典》第二條規(guī)定“一切之人，其行使權(quán)利或及履行義務(wù)，均應(yīng)遵以誠信方法”。]①，誠信原則之地位日益凸顯，儼然成為“帝王條款”。其間雖有過對誠信原則地位的質(zhì)疑和批判[②見《質(zhì)疑“帝王”條款》一文，《法學(xué)評論》2000年第2期第137頁。]②，但誠信原則之行為準(zhǔn)則、審判準(zhǔn)則、克服成文法局限之作用是不容否定的，且社會對誠信的正面道德引導(dǎo)和鮮明的價值認(rèn)同，表明了誠信原則必有存在之深厚土壤。然日前私法意識缺省，信用危機尤甚，更應(yīng)多維度、寬路徑對誠信原則進行考查。本文以法哲學(xué)反思與道德評述為主線，以社會控制為平臺，希翼深化誠信原則的理論品質(zhì)和提升其價值理念。
一、誠信原則的基本界定
（一）誠實信用原則的基本界定
早在古時候,誠實信用原則指在訂約時,要誠實行事,不許稱霸;在訂約后,重信用,自覺履約[吳道霞《技術(shù)經(jīng)濟》2000年 第6期(總第150期) ，第22頁。 ] 現(xiàn)在，誠實信用是市場經(jīng)濟活動中形成的道德規(guī)則。它要求人們在市場活動中講究信用，格守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。誠實信用原則為一切市場參加者樹立了一個“誠實商人”的道德標(biāo)準(zhǔn)，隱約地反映了市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的要求。[梁慧星《誠實信用原則與漏洞補充》，《法學(xué)研究》[J]1994年第2期(總第91期)，第21頁。]
誠實信用在最初作為一種道德規(guī)則，曾長期以商業(yè)習(xí)慣的形式存在，作為法的補充而對社會起著某種調(diào)整作用。隨著契約自由和自由放任主義的發(fā)展，這種傾向?qū)φ\實信用原則產(chǎn)生了很大的沖擊，各種社會矛盾空前激化，經(jīng)濟危機更加頻繁和深重，社會經(jīng)濟生活動蕩不堪。為了協(xié)調(diào)各種社會矛盾和沖突，立法者開始注重道德規(guī)范的調(diào)整作用，誠實信用等道德規(guī)范被引入法典，開始了誠實信用的法學(xué)之旅。法律之吸收道德觀念，始于羅馬法[梁慧星《誠實信用原則與漏洞補充》，《法學(xué)研究》[J]1994年第2期(總第91期)，第21頁。]。在羅馬法上，誠實信用觀念體現(xiàn)在一般惡意抗辯訴權(quán)中。誠實信用原則與一般惡意抗辯同出一源，具有同一意義。法國民法的制定，正值自由資本主義時期，資本主義生產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展，要求不受任何約束地、毫無限制地榨取剩余價值。所謂自由放任主義政策正是這一要求的體現(xiàn)。因此，法國民法典未采用羅馬法一般惡意抗辯訴權(quán)，僅在第1134條規(guī)定，“契約應(yīng)以善意履行之”。此所謂“善意”，即誠實信用。但在自由放任主義思想支配之下，上述條文只是當(dāng)事人意思自治的補充，在法律實踐上難有實際意義。1863年的撒克遜民法典第858條規(guī)定，契約之履行，除依特約、法規(guī)外，應(yīng)遵守誠實信用，依誠實人之所應(yīng)為者為之。但依該法，當(dāng)事人可依約定排除誠實信用原則之適用至此，仍未越出契約自由的范圍[轉(zhuǎn)引梁慧星《誠實信用原則與漏洞補充》，《法學(xué)研究》[J]1994年第2期(總第91期)，第21頁。]。
隨著個人本位到社會本位轉(zhuǎn)化，立法者不得不更加注重道德規(guī)范的調(diào)節(jié)功能。羅馬法和法國民法典關(guān)于一般惡意抗辯和善意的零星補充性規(guī)定，己經(jīng)不能滿足需要。誠實信用原則開始由道德規(guī)范向著法律制度發(fā)生異化。于是德國民法典第242條明文規(guī)定:債務(wù)人須依誠實與信用。日本于戰(zhàn)后修訂民法典，于總則編第1條2款，明定誠實信用原則為民法之基本原則。我國臺灣于八十年代初修訂民法總則，鑒于最高法院態(tài)度保守，過分拘泥文義，誤認(rèn)誠實信用原則僅適用于債之關(guān)系，致妨礙法律進步，故于總則第148條增設(shè)第2款:行使權(quán)利，履行義務(wù)，應(yīng)依誠實及信用方法。確立誠實信用原則系屬帝王條款，君臨法域之基本原則。[揚仁壽《法學(xué)方法導(dǎo)論》[M]1987年修訂版，第171頁。]
誠實信用原則的適用范圍不斷擴大，不僅適用于契約的訂立、履行和解釋，而且最終擴及于一切權(quán)利的行使和一切義務(wù)的履行，成為民法之基本原則。其性質(zhì)亦由補充當(dāng)事人意思的任意性規(guī)范，轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人不能以約定排除其適用，甚至不待當(dāng)事人援引法院可直接依職權(quán)適用的強行性規(guī)定。究其本質(zhì)，誠實信用原則，由于將道德規(guī)范與法律規(guī)范合為一體，兼有法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能，使法律條文具有極大的彈性，法院因而享有較大的裁量權(quán)，能夠據(jù)以排除當(dāng)事人的意思自治，而直接調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，誠實信用原則，被奉為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則。[梁慧星《民法》[M]第323頁。]
(二)誠實信用原則本質(zhì)認(rèn)識
1.誠實信用為市場經(jīng)濟活動的基本道德準(zhǔn)則
誠實信用原則涉及兩重利益關(guān)系，即當(dāng)事人之間的利益關(guān)系和當(dāng)事人與社會之間的利益關(guān)系。誠實信用原則的目標(biāo)，是要在這兩重利益關(guān)系中實現(xiàn)平衡。在現(xiàn)代化市場經(jīng)濟條件下，誠實信用已成為一切市場參加者所應(yīng)遵循的道德準(zhǔn)則。它要求市場參加者符合于“誠實商人”的道德標(biāo)準(zhǔn)，在不損害其他競爭者，不損害社會公益和市場道德秩序的前提下，去追求自己的利益。因此在應(yīng)對經(jīng)濟發(fā)展的歷程中，法國民法典將善良風(fēng)俗與公共秩序并提，德國民法典規(guī)定了善良風(fēng)俗，日本民法典和我國臺灣民法典系仿法國法，即將公共秩序與善良風(fēng)俗并列，合稱公序良俗。
2.誠實信用原則由道德準(zhǔn)則到法律準(zhǔn)則的異化
誠實信用在被看作民法典的一個法律條文之后，已經(jīng)不再是單純的道德規(guī)則，而成為一項法律規(guī)范，但它是以道德為內(nèi)容的法律規(guī)范。在這種態(tài)勢下誠實信用原則仍以社會倫理觀念為基礎(chǔ)，是將道德規(guī)則與法律規(guī)則合為一體，但同時具有法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能，使法律獲得更大的彈性，法官因而享有較大的公平裁量權(quán)，能夠排除當(dāng)事人意思自治而直接調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[徐國棟《民法基本原則解釋》[M]，第79頁。]
二、法哲學(xué)和社會學(xué)理念對誠信原則的滲透
（一）哲學(xué)、法哲學(xué)的反思——誠信原則之身自然法觀和法律實證觀
對西方哲學(xué)和法哲學(xué)進行一次二元性的析理，則法律乃至世界的本源無非是應(yīng)然和實然的問題，從古西臘至今的哲學(xué)或法哲學(xué)流派均不外于此�！凹仍谧匀皇澜缗赃呥�存在一個應(yīng)然世界，相應(yīng)地有一個規(guī)范實然世界的實在法和一個規(guī)范應(yīng)然世界的自然法。其中自然法學(xué)經(jīng)歷了古希臘和古羅馬的自然法、中世紀(jì)的神學(xué)自然法歷史積淀，其思想和理念經(jīng)過不同時代的思想變遷和不同法學(xué)家的梳理呈現(xiàn)出古典自然法、新康德自然法、新經(jīng)院自然法等諸多流派；而實證法學(xué)在與自然法學(xué)的論爭中逐漸形成了功利主義法學(xué)、分析實證法學(xué)、純粹法學(xué)、語言法學(xué)。對誠實信用原則本質(zhì)層面的分析可以從這兩方面著手：
誠實信用原則的自然法觀：
自然法哲學(xué)的淵源可追溯到柏拉圖的理念論，“奉行正義原則，實行人治的理想國”，“理念的東西是唯一的”④；亞理士多法則提出的是“自然正義說”[⑤陳金剛：《拯救客觀性——關(guān)于法治方法的理論探索》，《法律科學(xué)》[J]，2001.6.19-32。]⑤；古羅馬的西塞羅第一次系統(tǒng)地闡述了理性主義自然法理論，“法律是最高的理性，以自然生出來的，指導(dǎo)應(yīng)做的事，禁止不應(yīng)做的事”[張乃根：《西方法哲學(xué)吏綱》[M]，中國政法大學(xué)出版社，1997年，第33頁。]。到資產(chǎn)階級革命時期的古典自然法則以霍布斯的國家主義[何勤華：《西方法學(xué)史》[M]，中國政法大學(xué)出版社，1996年，第37頁。]、洛克的自然主義[ <美> E·博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)和法律方法》[M]，中國政法大學(xué)出版社，1999年第46-61頁。]、盧校的激進民主主義[ 同上。]為代表。因此自然法強強調(diào)效仿自然、遵循“自然秩序”，其理念即為崇尚自然、倡導(dǎo)正義、宣揚理法，是一種理想的社會治理結(jié)構(gòu)和社會生活模式，并且凡此均為不論自明的公理，誠信原則要求人們在市場經(jīng)濟活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，是市場經(jīng)濟活動中形成的道德準(zhǔn)則。遂此誠信原則在本源上內(nèi)含了正義和公平的內(nèi)質(zhì)契合了自然法觀靈魂的核心要素，自然法觀可視為誠信原則的理論來源，且在時下中國的變革現(xiàn)實中，由于誠信的缺失，詐欺的盛行，對誠信原則的推崇和呼喚更多的是自然界法觀上的意味。
誠實信用原則的法律實證觀
隨著產(chǎn)業(yè)革命的發(fā)展，在18世紀(jì)70年代后預(yù)示著一場社會革命的高潮，即是反自然法哲學(xué)思潮漲功利主義和法律實證主義蘊遠(yuǎn)而生。邊泌認(rèn)為自然已將人類置于兩個至高無上的主人，苦與樂的統(tǒng)治之下”，“趨樂避苦”是人類的天性[張乃根：《西方法哲學(xué)吏綱》[M]，中國政法大學(xué)出版社，1997年，第182頁。]。而后期穆爾則認(rèn)為“功利主義的幸福原則是利他的而非利已的，因為它的理想是所有相關(guān)之人的幸�！�，“正義感乃是對精辟進行報復(fù)的欲望”[鄭永流：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論從》[M]，中國政法大學(xué)出版社，1998年，第3頁。]，而后期的奧斯丁的分析法學(xué)派，凱爾森的純粹法理論都乖系了這一理論分析路徑。法律實證觀剔除了法律中正義理性如此類抽象概念的內(nèi)涵，在原則上，實證主義使自己限于實在法的理論及其解釋，正如凱爾森所言及的，“社會關(guān)系的科學(xué)以一門倫理科學(xué)向因果社會學(xué)的這一轉(zhuǎn)變，即轉(zhuǎn)變?yōu)榻忉寣嶋H行為的現(xiàn)實并從而對價值不加關(guān)注”[ （奧）凱爾森：《法與國家的一般理論》[M]，中國大百科全書出版社，1996年，第426頁。]，。在現(xiàn)實的交易中涉及兩重利益關(guān)系，即當(dāng)事人之間的利益關(guān)系和當(dāng)事人與社會之間的利益關(guān)系。要實現(xiàn)利益的平衡就要求誠實交往、守信不欺。如此誠信原則已經(jīng)少了原有的道德因素、倫理成分是對現(xiàn)實社會關(guān)系和利益格局和一種功利化的選擇。進言之，制度的功利主義為理解誠信原則提供了另外一種思路。
（二）道德上的評述——誠信原則之目的論和工具論
哲學(xué)、法哲學(xué)上的反思只是對誠信原則的本質(zhì)進行了追根溯源的并且為其尋求著支持。然誠信原則的評價問題并沒有解決，誠信原則之自然法觀與誠信原則之實證法觀孰優(yōu)孰劣或各有利弊在后文有所闡發(fā)。
道德目的論與誠信原則
道德目的論即是“肯定道德自身即具有無上的價值和至高的價值，為此要求為道德而道德，要求純化道德動機”[王澤應(yīng)：《論道德目的論與道德工具論》，原載《蘇州鐵道師范學(xué)院學(xué)報（社科版）》[J]， 29-33頁。]。道德本身即是目的與誠信原則極其理性是相吻合的，道德目的論即是對誠信原則之自然法觀的肯定。誠信原則要求市場交易的文體，被授予自由裁量權(quán)的法官均應(yīng)遵循之，履行之。如果不被遵循，則應(yīng)受道德上的否定性評價。于是誠信原則理應(yīng)成為市場基本的道德準(zhǔn)則之一，是市場交易過程中應(yīng)有的品質(zhì)。
以目的論觀誠信原則，即視誠信原則為終極目的是有積極意義的，表現(xiàn)在：㈠確立誠信原則的尊嚴(yán)、神圣地位，有助于在全社會樹立起重誠實、守信用的理念和意識，可以在意識形態(tài)領(lǐng)域抵制欺詐思想的侵蝕。㈡將誠信原則作為一項基本的道德原則，有助于宣揚人的社會性和內(nèi)在規(guī)定性，為誠信而誠信，讓人或為道德的奴隸，這是對人自身的否定期與抹殺。并且誠信之目的論會使人們將物質(zhì)利益、功利幸福與道德、誠信對立起來�！拜p利重義”與社會整合期要形成的新的道德觀和義利觀存在潛在沖突。提倡、宣導(dǎo)誠信必須考慮到驕枉過正的危險。
道德工具論與誠信原則
道德工具論認(rèn)為“道德自身即具有最高或終極的價值，人生最高的價值或終極的價值在道德之外或者道德之上”[王澤應(yīng)：《論道德目的論與道德工具論》，原載《蘇州鐵道師范學(xué)院學(xué)報（社科版）》[J]， 29-33頁。]在此，道德只是社會控制的工具之一，是社會的基本價值之一。道德往往是對各方利益平穩(wěn)的理性支持是對各種社會關(guān)系進行經(jīng)濟博弈分析而作的道義上的肯定，道德工具論是對誠信原則的實證法觀的肯定。
誠信原則在道德工具論的范疇中，只是實現(xiàn)社會控制的工具之一，通過社會治理和社會控制達到良好的社會秩序和社會經(jīng)濟環(huán)境。因此誠信原則之工具論，和利于實現(xiàn)市場交易當(dāng)事人和整個社會利益和最大化，鼓勵人們對功利幸福和物質(zhì)利益的追求體現(xiàn)了人本主義精神。但工具范疇論也潛伏著道德滑坡，道德墮落的危機。
（三）社會學(xué)上的分析——兼論誠信原則的社會控制。
法律科學(xué)是強調(diào)實踐的科學(xué)，然“經(jīng)驗是以體現(xiàn)在社會事實中得到實現(xiàn)的。正義就是通過“集體經(jīng)驗在直覺上認(rèn)識出來的”[ （美）羅·龐德：《通過法律的社會控制法律和任務(wù)》[M]，沈宗靈譯，商務(wù)印書館出版，1984年，第84-85頁。]，因而我們即要提煉誠信原則之自然法理念，又要將之反作用于社會實踐，實現(xiàn)目的論和工具論的統(tǒng)一，實現(xiàn)目的與手段的統(tǒng)一，使主觀風(fēng)諸于客觀，這即是社會控制。在結(jié)構(gòu)主義者的視野中，良好社會控制包涵了文化形式和制度[ （瑞典）湯姆·R·伯恩斯等著，《結(jié)構(gòu)主義的視野——經(jīng)濟與社會的變遷》[M]，周長城等譯，社會科學(xué)文獻出版社，2000年，第172頁。]。
信原則的文化控制。
文化是一定物質(zhì)條件、制度結(jié)構(gòu)、精神狀態(tài)綜合作用下形成的，對誠信原則的文化控制要求，在全社會樹立誠實守信的倫理道理和信仰觀信念，使得誠實守信成為人們社會生活的自覺行為和習(xí)慣思維。當(dāng)前各種思潮相互激蕩，客觀科學(xué)，可以作用于實踐的文化體系尚未完全確立之時，以誠信原則這一價值標(biāo)準(zhǔn)來為不健全的制度提供指引是相對可取的。
2、信原則的制度控制。
制度控制是正式的制度化控制，即以明文規(guī)定的形式規(guī)定全社會的行為規(guī)范，從而對全體社會個體、社會群體、社會組織行為進行調(diào)節(jié)與制約。誠信原則的制度控制是將誠信落到實處的有效機制。
三、誠信原則法學(xué)理念范疇的重構(gòu)
（一） 誠信原則是保障司法自由裁量權(quán)得到正確行使的技術(shù)手段
誠實信用原則具有既保障司法裁量權(quán)又有保障該裁量權(quán)的適度行使兩重功能。當(dāng)法律存在白地規(guī)定型漏洞[法解釋學(xué)上所謂白地規(guī)定型漏洞，指立法者有意識地任由法官對法律規(guī)定子以判斷決定的法律漏洞，即不確定概念和一般條款。見梁慧星《誠實信用原則與漏洞補充》，《法學(xué)研究》[J]1994年第2期(總第91期)，第24頁。]的時候，誠實信用原則將賦予法官按照在該制度的框架下自由裁量的權(quán)利。對這種漏洞由法官評價地予以補充，加以具體化。例如，臺民法第254條規(guī)定:契約當(dāng)事人一方遲延給付者，他方當(dāng)事人得定相當(dāng)期限催告其履行，如于期限內(nèi)不履行時，得解除契約。與此相對應(yīng)，在法官的自由裁量權(quán)行使的同時，誠實引用原則也要求法官對于白地規(guī)定型漏洞不能沒有原則的進行解釋，要按照法律賦予誠實信用原則的應(yīng)然含義進行解釋，當(dāng)然也就包含對司法本身誠實信用的義務(wù)性要求。
（二）誠信原則對法律滯后性和立法失誤的克服
因為法的穩(wěn)定性要求帶來法的滯后性，因此而產(chǎn)生了所謂預(yù)想外型漏洞和明顯漏洞問題。預(yù)想外型漏洞，指某種事件超出了立法者的預(yù)見，因而未有法律規(guī)定。多數(shù)屬于因社會經(jīng)濟生活的發(fā)展變化所致。依誠實信用原則補充預(yù)想外型漏洞，是指以誠實信用原則作為排除乍看起來應(yīng)予適用的法律規(guī)定之手段。所謂明顯漏洞，指對于某種事件，依法律所使用詞語之意義及立法者和準(zhǔn)立法者意思，均小能涵蓋的法律漏洞。對于明顯漏洞，可以誠實信用原則作為補充手段。[梁慧星《誠實信用原則與漏洞補充》，《法學(xué)研究》[J]1994年第2期(總第91期，第25頁。]在現(xiàn)代民法上，誠實信用原則發(fā)揮著十分重要的作用，對于立法當(dāng)時所未為立法者預(yù)見的案件，可以用誠實信用原則補充法律漏洞，做出妥當(dāng)?shù)牟门校狗珊筒门羞m應(yīng)于社會發(fā)展變化。但同時也應(yīng)看到，如果對誠實信用原則的運用不加限制，則可能導(dǎo)致誠實信用原則的濫用，以致?lián)p害法律的權(quán)威和法體系的安定。
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