[ 臧恩富 ]——(2006-9-22) / 已閱41276次
論資產(chǎn)并購中被收購公司的股東權(quán)和債權(quán)人利益的保護(hù)
臧恩富
關(guān)鍵詞： 資產(chǎn)并購 股東投票權(quán)，異議股東退股權(quán)、事實(shí)合并、繼承者責(zé)任
摘要：界定資產(chǎn)并購，并將其與公司正常經(jīng)營過程中的其他資產(chǎn)處置區(qū)分開來，是保護(hù)被收購公司股東權(quán)和債權(quán)人利益的基礎(chǔ)。被收購公司股東權(quán)主要是投票權(quán)和退股權(quán)。被收購公司債權(quán)人利益的保護(hù)主要是如何防止被收購公司逃債低價(jià)出售資產(chǎn)和確定資產(chǎn)收購公司不承擔(dān)被收購公司債務(wù)的例外情況。
一、什么是資產(chǎn)并購？（資產(chǎn)并購的界定及其與公司正常經(jīng)營過程其他資產(chǎn)處分行為的區(qū)別）
我國現(xiàn)行公司法中沒有資產(chǎn)并購這個(gè)專業(yè)詞匯，一些部門規(guī)章和地方性法規(guī)中已有明確使用“資產(chǎn)并購”這一概念的情況，但只將其規(guī)定為一個(gè)公司購買另一個(gè)公司的資產(chǎn)并運(yùn)營該資產(chǎn)或規(guī)定為一個(gè)公司為獲得另一個(gè)公司的經(jīng)營權(quán)而購買其資產(chǎn)的投資行為。[1] 、[2]、[3]由于規(guī)定的不夠具體明確，無法將資產(chǎn)并購與公司正常經(jīng)營過程中的其他資產(chǎn)處分明確區(qū)分開來。
資產(chǎn)并購作為公司并購中的一種主要形式，是指一個(gè)公司（收購公司purchasing company, acquirer , 實(shí)施并購的公司）為了取得另一個(gè)公司（被收購公司target company, 目標(biāo)公司或標(biāo)的公司）的經(jīng)營控制權(quán)而進(jìn)行的資產(chǎn)受讓。具體分為以現(xiàn)金為對(duì)價(jià)受讓目標(biāo)公司的資產(chǎn)和以股份為對(duì)價(jià)受讓目標(biāo)公司資產(chǎn)兩種形式。資產(chǎn)并購與公司經(jīng)營過程中的其他資產(chǎn)買賣（以下簡稱普通資產(chǎn)買賣）的主要區(qū)別如下：
1、 資產(chǎn)并購中收購公司所購買的資產(chǎn)是一種營業(yè)性資產(chǎn)；而普通資產(chǎn)買賣的標(biāo)的物可以是賣方公司的任何資產(chǎn)，不限定為營業(yè)性資產(chǎn)。
2、 收購公司購買被收購公司（目標(biāo)公司）資產(chǎn)的目的是獲得被收購公司的經(jīng)營控制權(quán)；而普通的資產(chǎn)買賣不以取得賣方公司經(jīng)營控制權(quán)為目的。這一點(diǎn)是資產(chǎn)并購區(qū)別于普通資產(chǎn)買賣的核心問題之一。為取得被收購公司的經(jīng)營控制權(quán)，資產(chǎn)并購中的資產(chǎn)是指被收購公司的主要財(cái)產(chǎn)、重大財(cái)產(chǎn)而非一般性的財(cái)產(chǎn)。
3、 資產(chǎn)并購涉及到被收購公司的經(jīng)營，屬于被收購公司的一種重大變動(dòng)，因此立法涉及是如何保護(hù)被收購公司股東尤其是少數(shù)異議股東的利益的問題（如賦予股東投票權(quán)及少數(shù)異議股東退股權(quán)），而普通資產(chǎn)買賣只要公司賣方公司董事會(huì)甚至公司經(jīng)理同意即可，賣方公司股東無投票權(quán)，更不存在賦予少數(shù)異議股東退股權(quán)的問題。
4、 資產(chǎn)并購涉及公司經(jīng)營權(quán)的集中，重大資產(chǎn)并購行為受反壟斷法的調(diào)整。而普通資產(chǎn)買賣則不受反壟斷法的調(diào)整。
二、資產(chǎn)并購的法律后果及立法保護(hù)被收購公司股東權(quán)和債權(quán)人利益的必要性
一個(gè)公司的經(jīng)營是以其全部無形資產(chǎn)和有形資產(chǎn)為基礎(chǔ)的，如果一個(gè)公司將其經(jīng)營所必需的主要財(cái)產(chǎn)、重大資產(chǎn)、全部資產(chǎn)或?qū)嵸|(zhì)性全部資產(chǎn)都出賣給另一個(gè)公司，其結(jié)果將導(dǎo)致賣方公司的經(jīng)營權(quán)移轉(zhuǎn)給買方公司，所以資產(chǎn)并購的法律后果與公司合并及公司股權(quán)并購的法律后果僅從公司經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)移的角度說，有時(shí)是完全一樣的。所以，資產(chǎn)并購被視為公司經(jīng)營過程中的一種重大變動(dòng)，這種重大變動(dòng)可能會(huì)違背被收購公司股東的投資意愿甚至損害被收購公司股東的利益，因此各國立法一般均將資產(chǎn)并購區(qū)別于公司普通資產(chǎn)買賣而給予被收購公司股東的權(quán)益以特殊保護(hù)，如賦予被收購公司股東投票決策權(quán)（voting rights）及少數(shù)異議股東的退股權(quán)（minority dissent shareholder’s rights）（又稱為估價(jià)權(quán)appraisal rights）。同時(shí)資產(chǎn)并購行為實(shí)施后，被收購公司往往只剩下收購公司所支付的對(duì)價(jià)款項(xiàng)，如果被收購公司以非正常低價(jià)出售資產(chǎn)或?qū)⒘鲃?dòng)性強(qiáng)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收益隱匿，則很容易損害該公司債權(quán)人的利益，尤其是若被收購公司在資產(chǎn)并購實(shí)施后就被解散，則解散后才對(duì)被收購公司享有債權(quán)的債權(quán)人（如因被收購公司出售瑕疵產(chǎn)品而在該公司解散后才受到損害的受害人），往往面臨討債無門的尷尬處境，所以如何保護(hù)被收購公司債權(quán)人的利益，也是立法仍考慮的一個(gè)重要問題。
三、資產(chǎn)并購中被收購公司的股東權(quán)的保護(hù)
資產(chǎn)并購中股東權(quán)的保護(hù)包括收購公司股東權(quán)的保護(hù)和被收購公司股東權(quán)的保護(hù)，收購公司的股東一般只有在該公司因資產(chǎn)并購需要修改公司章程或因支付資產(chǎn)并購對(duì)價(jià)需發(fā)行新股時(shí)，收購公司的股東才有投票權(quán)，此外收購公司的股東沒有投票權(quán)，更沒有少數(shù)異議股東的退股權(quán)。立法保護(hù)的重點(diǎn)是被收購公司的股東權(quán)。如上所述被收購公司的股東權(quán)保護(hù)主要是賦予被收購公司股東投票權(quán)和少數(shù)異議股東的退股權(quán)，此外還有被收購公司的董事及高級(jí)管理人員在資產(chǎn)并購中要對(duì)該公司股東履行忠實(shí)和善管義務(wù)。
（一）、被收購公司股東的投票權(quán)和退股權(quán)。
我國現(xiàn)行公司法雖然沒有使用資產(chǎn)并購這一專業(yè)詞匯，但在第75條和第105、122條三條中分別規(guī)定了有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)和股份有限公司購買、出售重大資產(chǎn)時(shí)股東所享有的權(quán)利。該規(guī)定可以被視為我國公司法對(duì)于資產(chǎn)并購所設(shè)定的準(zhǔn)據(jù)法。但我國公司法關(guān)于有限責(zé)任公司資產(chǎn)并購的相關(guān)規(guī)定存在一定的立法缺陷，試分析如下：
1、 對(duì)如何認(rèn)定有限責(zé)任公司的“主要財(cái)產(chǎn)”缺乏具體明確量化的標(biāo)準(zhǔn)。
我國公司法規(guī)定：有限責(zé)任公司對(duì)外轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的（即作為資產(chǎn)并購中的被收購公司時(shí)），該公司的股東有投票權(quán)，并且少數(shù)異議股東有退股權(quán)。但由于我國公司法對(duì)于有限責(zé)任公司的“主要財(cái)產(chǎn)”沒有作出明確的量化的可操作性的界定，使得有限責(zé)任公司對(duì)外轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的數(shù)量或質(zhì)量達(dá)到何種程度，該公司股東才享有法定的投票權(quán)和少數(shù)異議股東的退股權(quán)這一重要問題存在爭議和不確定性。［４］一種觀點(diǎn)認(rèn)為：如何界定有限責(zé)任公司的主要財(cái)產(chǎn)以及如何劃分有限責(zé)任公司股東會(huì)與董事會(huì)的職權(quán)，應(yīng)該由公司股東通過公司章程自行規(guī)定，法律并不禁止有限責(zé)任公司股東通過意思自治的方式加以自行明確。我國公司法的現(xiàn)行規(guī)定是賦予有限責(zé)任公司股東更大的自治的權(quán)利。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：應(yīng)該以成文法的形式明確界定有限責(zé)任公司主要財(cái)產(chǎn)的內(nèi)涵和外延，理由是有限責(zé)任公司少數(shù)異議股東的退股權(quán)是一種法定權(quán)利，而非股東通過章程自行決定的意定權(quán)利。如果允許公司股東通過章程自行界定公司主要財(cái)產(chǎn)，無異議于擴(kuò)大了股東退股權(quán)的范圍。筆者同意第二種觀點(diǎn)。對(duì)于何為有責(zé)任公司的主要財(cái)產(chǎn)，筆者建議參照我國公司法及證監(jiān)會(huì)的相關(guān)規(guī)定中關(guān)于股份有限公司的重大資產(chǎn)的規(guī)定和美國公司法中關(guān)于實(shí)質(zhì)性全部財(cái)產(chǎn)（substantially all assets）的規(guī)定盡早以立法的形式加以明確，以便使有限責(zé)任公司少數(shù)異議股東的退股權(quán)更法定、更具可操作性，減少當(dāng)事人的訴訟爭議。
股份有限公司的重大資產(chǎn)是指超過該公司資產(chǎn)總額30%的資產(chǎn)，或總額占上市公司最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合并報(bào)表總資產(chǎn)的比例達(dá)50％以上的資產(chǎn)，或凈額（資產(chǎn)扣除所承擔(dān)的負(fù)債）占上市公司最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合并報(bào)表凈資產(chǎn)的比例達(dá)50％以上的資產(chǎn)，或在最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度所產(chǎn)生的主營業(yè)務(wù)收入占上市公司最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合并報(bào)表主營業(yè)務(wù)收入的比例達(dá)50％以上的資產(chǎn)。（上市公司在12個(gè)月內(nèi)連續(xù)對(duì)同一或相關(guān)資產(chǎn)分次購買、出售、置換的，以其累計(jì)數(shù)計(jì)算購買、出售、置換的數(shù)額）。[5]
美國資產(chǎn)并購意義上的資產(chǎn)是用全部資產(chǎn)或?qū)嵸|(zhì)性全部資產(chǎn)（sales of all or substantially all the assets of a corporation）的概念進(jìn)行表述的。其中對(duì)于所出售的資產(chǎn)是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性全部資產(chǎn)，依據(jù)1999年修訂的模范商事公司法§12.02（a）的規(guī)定，以資產(chǎn)并購后，被收購資產(chǎn)的公司是否已明顯無繼續(xù)經(jīng)營活動(dòng)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。（whether the corporation is left without a “significant continuing business activity”.）如果被收購資產(chǎn)的公司所留存的經(jīng)營活動(dòng)至少代表其全部資產(chǎn)的25%并且代表稅后營業(yè)所得的25%或者收入的25%，則不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性全部資產(chǎn)，被收購公司股東無投票或退股權(quán)。[6]
2、對(duì)有限責(zé)任公司股東對(duì)于資產(chǎn)并購（轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)）的投票權(quán)規(guī)定得不夠明確
我國公司法雖然規(guī)定了有責(zé)任公司的少數(shù)異議股東對(duì)于股東會(huì)決議出售公司主要財(cái)產(chǎn)有退股權(quán)，但是在公司法明確列明的有限責(zé)任公司股東會(huì)的法定權(quán)利中，并沒有明確股東會(huì)對(duì)于公司轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的投票權(quán)（見公司法第三十八條）。這樣，如果有限責(zé)任公司出售主要財(cái)產(chǎn)不召開股東會(huì)時(shí)如何處理，在現(xiàn)行公司法中找不到明確的答案。建議在有限責(zé)任公司股東會(huì)職權(quán)中明確增加規(guī)定股東會(huì)對(duì)公司轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)有投票權(quán)[7]。同時(shí)建議應(yīng)對(duì)股東會(huì)決議的議事方式和表決程序作出進(jìn)一步明確的規(guī)定，比如應(yīng)由代表股東投票權(quán)的三分之二以上通過？還是代表股東投票權(quán)的二分之一以上通過？還是出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)三分之二以上通過還是二分之一以上通過？筆者的意見是：被并購公司是有限責(zé)任公司的，資產(chǎn)并購協(xié)議應(yīng)由代表股東投票權(quán)的三分之二以上通過（即與公司合并中股東享有的投票權(quán)相同）。
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