[ 王立軍 ]——(2006-9-15) / 已閱22228次
故意殺人罪的對(duì)象——生命的開(kāi)始與終結(jié)
王立軍
故意殺人罪，被加羅伐洛稱為自然犯罪，這個(gè)罪名蘊(yùn)涵著刑法對(duì)人之生命的絕對(duì)保護(hù)原則，即“舉凡具有生命之自然人均在刑法的保護(hù)之列，而不問(wèn)自然人之生命價(jià)值、生命能力、年齡、性別、種族、宗教、職業(yè)、生理與心理健康狀態(tài)�！� 人是指有生命的人，而不問(wèn)有無(wú)生存能力。因此，“臨死的病人、無(wú)生長(zhǎng)希望的嬰兒、畸形兒、已接受失蹤宣告的人、受到死刑的判決者都無(wú)妨。” 換言之，作為殺人罪的對(duì)象，只要符合人的條件，不能在其殺人與否的性質(zhì)上稱量人的差別。生命權(quán)受絕對(duì)保護(hù)的原則是近代資產(chǎn)階級(jí)革命的成果之一，資產(chǎn)階級(jí)革命打破了漫長(zhǎng)的的中世紀(jì)不平等的身份關(guān)系，與之相應(yīng)的社會(huì)下層人被殺害的隨意性亦被打破，那種把奴隸作為殉葬品而為社會(huì)習(xí)俗所容忍的時(shí)代已經(jīng)一去不復(fù)返了。
殺人罪的對(duì)象是人，其侵犯的法益是人的生命；若侵犯的不是人的生命而是身體的健康、若侵犯的不是人而是胎兒、若“殺害”已經(jīng)結(jié)束了生命的“人”，都不能成立殺人的犯罪。 那么，胎兒究竟達(dá)到一種怎樣的形態(tài)才能稱為人，人的身體變化達(dá)至一種怎樣的標(biāo)準(zhǔn)才成為尸體？換言之，作為殺人罪的對(duì)象的人，它的始期和終期如何確定？
一、生命的開(kāi)始
關(guān)于人的生命的開(kāi)始，民法的理解一般以出生之后的嬰兒可以獨(dú)立呼吸的獨(dú)立呼吸說(shuō)作為標(biāo)準(zhǔn)。刑法的理解是否需要與民法的理解相一致，即刑法上殺人罪的對(duì)象與民法上權(quán)利享有的主體，其認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是否必須一致，學(xué)說(shuō)上尚有分歧。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)者韓忠謨教授認(rèn)為“自然人之權(quán)利能力始于出生，終于死亡，乃法所明定，刑法關(guān)于生命身體法益之保護(hù)當(dāng)然系以出生后死亡前之自然人為對(duì)象，至出生前之胎兒，關(guān)于其利益雖以將來(lái)非死產(chǎn)者為條件，同受法的保護(hù)，究不得謂為已取得生命身體法益之主體資格。胎兒何時(shí)出生，說(shuō)各不同，約有臍帶切斷說(shuō)、全部露出說(shuō)、一部露出說(shuō)、獨(dú)立呼吸說(shuō)諸種主張，民法解釋上以獨(dú)立呼吸說(shuō)較為有力。關(guān)于刑法就個(gè)人所設(shè)之保護(hù)規(guī)定，應(yīng)以何時(shí)為個(gè)人人格之起點(diǎn)，見(jiàn)解亦頗不一致，日本學(xué)者多贊同一部露出說(shuō)者。鄙見(jiàn)以為人之權(quán)利能力即系始于出生，而出生與否亦有一定標(biāo)準(zhǔn)，即不應(yīng)因民刑法之適用而有所差異，認(rèn)為獨(dú)立呼吸說(shuō)乃人之開(kāi)始，立論正確，則刑法之適用亦當(dāng)同此解釋，方為合理。” 與此相對(duì)，劉清波教授認(rèn)為“故我國(guó)民法規(guī)定，人之權(quán)利能力始于出生，出生云者，其學(xué)說(shuō)不一，而學(xué)說(shuō)承認(rèn)胎兒與母體完全分離，尚系生存者為通說(shuō)，其分離之原因，系由出生或人為，與臍帶已否割斷，皆非所問(wèn)。然分離母體后，必須獨(dú)立呼吸保有生命，而非死產(chǎn)，即使得以剎那間能夠獨(dú)立呼吸，亦得謂人�！谭ㄉ现^念則否，凡得以侵犯之客體者，即為人，故采一部露出說(shuō)，即于胎兒一部露出之際，加以殺害時(shí)，即不得謂墮胎，應(yīng)以殺人罪論之。” 著名刑法學(xué)者林山田教授也認(rèn)為“按民法上所討論出生問(wèn)題，乃在于確定自然人成為權(quán)利義務(wù)主體之時(shí)間，惟刑法上之出生問(wèn)題，則事關(guān)自然人之生命法益保護(hù)開(kāi)始點(diǎn)，故刑法上之見(jiàn)解，不必與民法一致……�！� 我認(rèn)為林山田教授和劉清波教授的觀點(diǎn)是可取的，考慮生命權(quán)絕對(duì)保護(hù)的原則以及刑法保護(hù)法益的特殊性，刑法上關(guān)于人之出生的標(biāo)準(zhǔn)不必追求與民法一致，概前者著眼于最大限度的保護(hù)法益，后者則著眼于權(quán)利的享有。正如日本刑法學(xué)者大冢仁教授所言：“關(guān)于區(qū)別胎兒和人，民法上的通說(shuō)是全部露出說(shuō)，但是，應(yīng)當(dāng)注意的是，它與作為權(quán)利能力的主體的人相關(guān)聯(lián)，與應(yīng)該保護(hù)其生命•身體的刑法上的人具有不同的趣旨�！�
關(guān)于生命開(kāi)始的認(rèn)定，刑法學(xué)界主要有以下幾種不同觀點(diǎn)的對(duì)立：一、陣痛說(shuō)。陣痛說(shuō)認(rèn)為孕婦有規(guī)則的陣痛是分娩的開(kāi)始，它意味著胎兒與胎盤(pán)的分離而為有生命之?huà)雰骸６�、一部露出說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為胎兒若有部分產(chǎn)出母體之外時(shí)即為出生。因?yàn)榧热惶阂崖冻錾眢w的一部分，便已不能視為胎兒，而應(yīng)為刑法所保護(hù)之?huà)雰�。三、全部露出說(shuō)，即以胎兒之身體全部露出，完全與母體分離時(shí)，才算具有獨(dú)立生命之?huà)雰�；沒(méi)有露出母體或只有部分露出者仍是胎兒。四、獨(dú)立呼吸說(shuō)，這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為胎兒能夠獨(dú)立呼吸，始為出生。陣痛說(shuō)在過(guò)去是德國(guó)和法國(guó)的通說(shuō)，只是現(xiàn)在德國(guó)改變了觀念，陣痛說(shuō)現(xiàn)在仍然是法國(guó)的通說(shuō)，一部露出說(shuō)是現(xiàn)在日本的通說(shuō)。 在采取陣痛說(shuō)的國(guó)家，一般規(guī)定有殺嬰罪，一旦母親開(kāi)始分娩，胎兒變成為嬰兒，可以成為殺嬰罪的對(duì)象，如果沒(méi)有規(guī)定殺嬰罪，而采取這種學(xué)說(shuō)，則擴(kuò)大了殺人罪的范圍。 英美法系國(guó)家刑法學(xué)界的通說(shuō)為全部露出說(shuō)，即把出生認(rèn)為是脫離母體，脫離必須是完全的，即嬰兒的整個(gè)身體必須以帶入外界，但不必要求臍帶被剪斷，嬰兒是否能夠獨(dú)立的呼吸則不重要。 我國(guó)刑法學(xué)界的通說(shuō)為獨(dú)立呼吸說(shuō)，司法實(shí)踐也是采獨(dú)立呼吸說(shuō)。也有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)當(dāng)前司法實(shí)踐和刑法理論宜采以“獨(dú)立呼吸說(shuō)為主而兼采其他學(xué)說(shuō)的折衷說(shuō)”。 我國(guó)究竟采哪種觀點(diǎn)更為適宜？有觀點(diǎn)認(rèn)為，“就大陸具體情況而言，由于大陸刑法沒(méi)有規(guī)定墮胎罪，不需要考慮墮胎罪所保護(hù)之胎兒與殺人罪所保護(hù)之?huà)雰合嗷ャ暯拥膯?wèn)題，從保持理論研究之系統(tǒng)性與維護(hù)實(shí)務(wù)操作之連貫性的角度出發(fā)，大陸刑法理論乃至刑事司法實(shí)踐所采納的獨(dú)立呼吸說(shuō)是較為適合的�！� 另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為“如果采獨(dú)立呼吸說(shuō)，那么，假如當(dāng)胎兒已經(jīng)露出母體，尚未獨(dú)立呼吸之際，主產(chǎn)醫(yī)生立即故意扼住其咽喉，使其窒息而死，既不能視為墮胎（我國(guó)刑法上無(wú)墮胎罪），又不能視為故意殺人，則將出現(xiàn)對(duì)生命權(quán)利保護(hù)的空擋。” 我認(rèn)為把陣痛說(shuō)作為生命開(kāi)始的標(biāo)志有使得殺人罪的成立過(guò)于提前的缺陷，而把胎兒與嬰兒的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)確定為胎兒是否已經(jīng)完全脫離母體之外獨(dú)立呼吸則是使得殺人罪的認(rèn)定失于遲后，不利于刑法對(duì)于人之生命的保護(hù)，全部露出說(shuō)可以說(shuō)是部分克服了以上兩說(shuō)的缺陷，但是在司法實(shí)踐中有胎兒尚未完全脫離母體而被他人侵害的案例，這對(duì)于有墮胎罪規(guī)定的國(guó)家，處理上似乎不存在問(wèn)題，但在沒(méi)有規(guī)定墮胎罪的國(guó)家，不能作為犯罪處理，這顯然是不能令人接受的。如此一來(lái)，從法益保護(hù)的觀點(diǎn)出發(fā)把部分露出說(shuō)作為胎兒向嬰兒轉(zhuǎn)化的標(biāo)志，胎兒部分露出母體就可以認(rèn)定為殺人罪的對(duì)象，則成為理論的必然。對(duì)部分露出說(shuō)，有觀點(diǎn)批評(píng)說(shuō)“對(duì)母體內(nèi)的胎兒也能插入器具等[直接]加害�！�、“如果一旦露出一部后又返回母體內(nèi)部算作人則不合乎情理。” “胎兒一部露出母體，可能生出來(lái)就是死體，或者一部露出后立刻就窒息死亡，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)單憑一部露出難以證明其出生的狀態(tài)，如果對(duì)之進(jìn)行加害構(gòu)成殺人罪，顯然不盡合理�！� 我們認(rèn)為，對(duì)在母體內(nèi)的胎兒插入器具直接加害的情形只能按照墮胎罪處理，但是在我國(guó)當(dāng)前，應(yīng)按故意傷害罪處理；因?yàn)闆](méi)有墮胎罪的規(guī)定，如果看不出有對(duì)母體的侵害，則不能作為犯罪處理；如果在對(duì)部分露出時(shí)的胎兒加以殺害，之后胎兒又由于種種原因回到母體之內(nèi)的情形，也必須認(rèn)定為殺人罪。還有學(xué)者認(rèn)為“根據(jù)有無(wú)獨(dú)立攻擊的可能性來(lái)區(qū)別客體的性質(zhì)是不合理的，應(yīng)該以值得作為殺人罪保護(hù)客體的人是否存在來(lái)作為區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)” ，但是，作為殺人罪對(duì)象的認(rèn)定，是為了解決胎兒發(fā)展到什么階段值才得刑法加以保護(hù)的問(wèn)題，為什么不能以是否能受到實(shí)際的攻擊作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)呢？我認(rèn)為，這并沒(méi)有混淆問(wèn)題的邏輯。
二、生命的終結(jié)
關(guān)于人的死亡，學(xué)說(shuō)上主要有脈搏停跳說(shuō)、心臟停跳說(shuō)、呼吸停止說(shuō)、瞳孔放大、脈搏心臟停跳、呼吸停止的綜合說(shuō)、腦死說(shuō)等觀點(diǎn)的對(duì)立。在大陸法系國(guó)家，綜合說(shuō)仍然占據(jù)著重要的地位，但是腦死說(shuō)正逐步變得有力 ；在英美法系國(guó)家，腦死說(shuō)也是占據(jù)上風(fēng) 。我認(rèn)為，從死亡的不可逆轉(zhuǎn)性以及究竟人體的什么器官死亡就會(huì)引起人不可逆轉(zhuǎn)的死亡這兩點(diǎn)出發(fā)，隨著生命科學(xué)的發(fā)展和醫(yī)學(xué)的進(jìn)步，脈搏停跳、心臟停跳、呼吸停止等已經(jīng)不具有不可逆轉(zhuǎn)性，但從目前的醫(yī)學(xué)水平看，一旦腦死亡，則很難恢復(fù)其功能，所以腦死說(shuō)的觀點(diǎn)有力化有科學(xué)的依據(jù)。不過(guò)，從當(dāng)前的情形看，如何判斷腦死亡尚且是個(gè)困難的事情，一旦把腦尚未死亡的主體認(rèn)定腦死亡，將會(huì)導(dǎo)致對(duì)生命權(quán)的過(guò)分忽視，正如大冢仁教授所言“如果從作為人的存在性由腦機(jī)能所規(guī)制來(lái)看，腦死說(shuō)在理論上是妥當(dāng)?shù)�，但是，在�?dāng)今的醫(yī)學(xué)水平中腦死的判斷尚有不確定的東西。為了慎重地確定死亡時(shí)期，還不得不根據(jù)綜合判斷說(shuō)�！�
我國(guó)刑法學(xué)界一直把綜合說(shuō)作為判斷腦死亡的標(biāo)準(zhǔn)，晚近部分學(xué)者提出了把腦死說(shuō)作為死亡的標(biāo)志的觀點(diǎn)。 如有學(xué)者認(rèn)為，“就目前的科學(xué)技術(shù)發(fā)展水平來(lái)說(shuō)，大腦既不能移植，也不能用器具來(lái)維持其功能，將之作為生命終止的標(biāo)準(zhǔn)比較穩(wěn)定，不必面臨復(fù)雜的醫(yī)學(xué)實(shí)施問(wèn)題�！蔽覈�(guó)新近出臺(tái)的《人體器官移植條例》首次采取心跳停止死亡和腦死亡兩種死亡標(biāo)準(zhǔn)并存、兩種選擇自主的方針，在死亡的認(rèn)定上邁出了重要的一步。但是，為了人體器官的移植把腦死亡的人認(rèn)定為已經(jīng)死亡，從而移植其器官，這本身就存在一個(gè)法益的衡量問(wèn)題；另外，如上所述，如何認(rèn)定腦死尚且存在疑問(wèn)，況且為了移植器官認(rèn)定人死亡與為了懲罰犯罪認(rèn)定人的死亡時(shí)期，這是兩個(gè)不同的問(wèn)題。在實(shí)踐中，有大批所謂被宣布腦死亡的植物人，這些人是否能被社會(huì)公認(rèn)為已經(jīng)死亡，對(duì)之實(shí)施殺害行為是否能不被社會(huì)承認(rèn)為故意殺人尚且存在著疑問(wèn) ；另外，也有被宣布腦死亡又恢復(fù)成正常人的案例 ，這些情形如何處理還有待于進(jìn)一步的研究。但是，人的存在不僅僅是個(gè)人的東西，人的死亡也是具有社會(huì)意義的事件，所以僅僅以醫(yī)學(xué)的需要為標(biāo)準(zhǔn)，還不能令人接受。所以，我認(rèn)為，目前仍然應(yīng)當(dāng)把綜合說(shuō)作為死亡的標(biāo)準(zhǔn)。這樣一來(lái)，日本學(xué)者曾根威彥教授的一段話，對(duì)我們研究這一問(wèn)題具有相當(dāng)?shù)膯l(fā)價(jià)值：“什么是腦死，腦死判定標(biāo)準(zhǔn)何在的問(wèn)題，本來(lái)是自然科學(xué)、醫(yī)學(xué)上的問(wèn)題。但是，是否應(yīng)當(dāng)將腦死作為人死的標(biāo)準(zhǔn)，不僅是涉及當(dāng)事人本人，而且也是和當(dāng)事人的家庭、學(xué)校、工作單位、地區(qū)有關(guān)的社會(huì)性問(wèn)題。其中，還存在以科學(xué)的合理主義無(wú)法評(píng)價(jià)的情緒性的神秘實(shí)體問(wèn)題在內(nèi)。在此意義上講，人死，是富有社會(huì)評(píng)價(jià)的社會(huì)實(shí)踐問(wèn)題。在我國(guó)，盡管在法律家以及醫(yī)生當(dāng)中，腦死說(shuō)正在逐漸滲透，但是，全體國(guó)民卻并沒(méi)有完全接受這一點(diǎn)，因此，全面引進(jìn)腦死說(shuō)，恐怕還為時(shí)尚早�！�
綜上，我認(rèn)為為了擴(kuò)大對(duì)人的生命權(quán)利的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)以一部露出說(shuō)作為生命開(kāi)始的標(biāo)志，以綜合說(shuō)作為認(rèn)定死亡的標(biāo)準(zhǔn)。
[1]林山田：《刑法特論》（上），三民書(shū)局1978年版，第31頁(yè)。
[2][日]木村龜二著，顧肖榮等譯：《刑法學(xué)詞典》，上海翻譯出版公司1991年版，第619頁(yè)。
[3]只是在符合刑法有關(guān)錯(cuò)誤的理論時(shí)，存在成立故意殺人罪的余地。
[4]韓忠謨：《刑法各論》，三民書(shū)局1982年版，第330頁(yè)。
[5]劉清波：《民法概論》（上），作者發(fā)行1990年版，第32頁(yè)。
[6]林山田：《刑法特論》（上），三民書(shū)局1978年版，第32頁(yè)。
[7][日]大冢仁著，馮軍譯：《刑法概說(shuō)》（各論），中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第24頁(yè)。
[8][日]大冢仁著，馮軍譯：《刑法概說(shuō)》（各論），中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第24頁(yè)。
[9]張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第462頁(yè)。
[10] 參見(jiàn)[英]J·W·塞西爾·特納著，王國(guó)慶等譯：《肯尼刑法原理》，華夏出版社1998年版，第141頁(yè)；J·C·史密斯、B·霍根著，李貴芳等譯：《英國(guó)刑法》，法律出版社2000年版，第370頁(yè)。
[11] 劉明祥：《人的出生與刑法對(duì)人生命和健康的保護(hù)》，載《武大刑事法論壇》第二卷，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版。
[12] 趙秉志主編：《海峽兩岸刑法各論比較研究》（上卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第549頁(yè)。
[13] 高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)法制出版社2003年版，第809頁(yè)。
[14] [日]前田雅英著，董璠輿譯：《刑法各論講義》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司2000年印行，第12頁(yè)。
[15] 安翱、楊彩霞:《侵犯公民人身權(quán)利罪比較研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第60頁(yè)。
[16] [日]西田典之著，劉明祥、王昭武譯：《日本刑法各論》，武漢大學(xué)出版社2005年版，第6頁(yè)。
[17] [日]大冢仁著，馮軍譯：《刑法概說(shuō)》（各論），中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第26頁(yè)。
[18] 參見(jiàn)趙秉志主編：《英美刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第257頁(yè)；儲(chǔ)槐植：《美國(guó)刑法》（第三版），北京大學(xué)出版社2005年版，第137頁(yè)。
[19] [日]大冢仁著，馮軍譯：《刑法概說(shuō)》（各論），中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第26頁(yè)。
[20] 參見(jiàn)劉明祥：《腦死亡若干法律問(wèn)題研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第4期。
[21] 據(jù)報(bào)道，美國(guó)人蘇珊在被宣布為腦死亡后仍然產(chǎn)下了女?huà)�。蘇珊今年26歲，曾是美國(guó)國(guó)家衛(wèi)生研究所的研究員。17歲時(shí)，她患上嚴(yán)重的黑素瘤皮膚癌，后經(jīng)過(guò)切除手術(shù)，病情穩(wěn)定下來(lái)，她也過(guò)上了正常人的生活，畢業(yè)、找工作、結(jié)婚……然而就在今年5月7日晚，蘇珊在和家人一起吃晚飯時(shí)突然昏迷。經(jīng)醫(yī)院診斷，她身上的癌細(xì)胞已擴(kuò)散至腦部，腦部功能完全停止，被確診為腦死亡。當(dāng)時(shí)，蘇珊已懷孕15周。地時(shí)間8月2日，被宣布腦死亡近3個(gè)月的蘇珊安全產(chǎn)下一名女?huà)搿Ｏ裉K珊這樣的人是否能被社會(huì)接受為死亡存在很大的疑問(wèn)�！睹绹�(guó)再現(xiàn)植物人生育丈夫稱不再維持其生命》，
2005-08-04，http://discovery.chinabyte.com/404/2057904.shtml。
[22] 例如，我國(guó)香港鳳凰衛(wèi)視著名節(jié)目主持人劉海若在英國(guó)一次火車事故中頭部受重傷被宣布為腦死亡，后來(lái)在我國(guó)中醫(yī)的診療下蘇醒的事例。
[23] [日]曾根威彥著，黎宏譯：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，法律出版社2005年版，第68頁(yè)
