[ 于穎 ]——(2006-8-18) / 已閱42920次
關于國際私法中的法律規(guī)避制度
于穎
內容摘要：法律規(guī)避作為國際私法中的一個獨特法律問題，與一般當事人規(guī)避法律的行為有著顯著的區(qū)別，法律規(guī)避現(xiàn)象時有發(fā)生，嚴重沖突著各國法律的威嚴。因此，研究法律規(guī)避問題的構成要件和效力問題，從而促進國際民商事交往的正常發(fā)展也顯得更具有理論價值和實踐意義。
Abstract: Evasion of the law takes in the private international law a unique legal matter，dodges legal with the common litigant the behavior to have the remarkable difference. The evasion of the law phenomenon usually occurs that seriously conflicts the various countries' law dignity. Therefore, we should research evasion of the law question constitution important document and potency question. Thus the promotes of the international people trading contact normal development have the theory valueness and the practice significance.
關鍵字： 法律規(guī)避 法律規(guī)避的認定 法律規(guī)避的效力
Keyword: evasion of the law cognizance the evasion of law the effect of evasion of law
法律規(guī)避的構成要件
法律規(guī)避是指在涉外民商事領域，當事人有意識地變更法院地國沖突規(guī)范連接點所涵蓋的具體事實，并以變更后的具體事實為媒介而間接取得對另一國法律的適用，避開原本應適用的強制性和禁止性實體規(guī)范或程序規(guī)范，的一種規(guī)范層面的選法行為或逃法行為。自1878年法國法院審理的鮑富萊蒙案以來，法律規(guī)避便成為國際私法的一個基本問題，引起了國際私法學者的廣泛注意和較為深入的研究。 隨著現(xiàn)代國際民商事的交往日益增多，法律規(guī)避現(xiàn)象時有發(fā)生，不僅存在于親屬法、婚姻法，契約法領域，而且?guī)缀鯘B透到國際私法的各個領域，諸如公司法、運輸法、保險法等。
基于對鮑富萊蒙案的研究，關于法律規(guī)避的構成要件，在理論界存在著 “三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認為構成法律規(guī)避應具備：（1）當事人必須有規(guī)避法律的意圖；（2）被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應適用的法；（3）法律規(guī)避是通過故意制造一個連結點的手段實現(xiàn)的。[1] 而“四要素說”認為 （1）從主觀上講，當事人規(guī)避某種法律必須出于故意；（2）從規(guī)避的對象上講，當事人規(guī)避的法律是本應適用的強行性或禁止性的規(guī)定；（3）從行為方式上講，當事人規(guī)避的法律是通過故意改變或制造某種連結點來實現(xiàn)的；（4）從客觀結果上講，當事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達到。[2] 主張“六要素說”則認為以下六個要件：（1）法律規(guī)避必須有當事人逃避某種法律的行為；（2）當事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動機；（3）被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應適用的實體法，并且必須是這個法律中的強制性規(guī)則；（4）法律規(guī)避必須通過改變構成沖突規(guī)范連結點的具體事實來實現(xiàn)的；（5）法律規(guī)避必須是既遂的；（6）受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。[3]
從上述主張中，不難發(fā)現(xiàn)學者們對法律規(guī)避必須具備的主觀要件的立場是一致的，即法律規(guī)避的當事人必須有規(guī)避法律的意圖。這一構成要件被法國學者視為 “法律規(guī)避的特有因素”，是判斷某一行為是否構成法律規(guī)避的首要標志。當事人規(guī)避法律的方式通常都是利用沖突規(guī)范通過改變連結點來實現(xiàn)的。當事人制造連結因素的方式具體來講有兩種途徑：第一種途徑是直接制造構成連結因素與具體的事實狀況，以逃避對其不利的準據(jù)而法適用對其有利的法律。在實踐中，法律規(guī)避行為大多是通過這一途徑實現(xiàn)的。當事人直接制造連結點的方式主要有兩個：其一是改變客觀事實狀況，如改變住所所在地、行為地等；其二是改變法律事實狀況，如改變國籍。第二種途徑是間接制造連結因素的具體事實狀況，即當事人通過直接改變構成法院地沖突規(guī)范范圍（亦稱連結對象）的具體事實狀況，經(jīng)識別過程得以逃脫本應適用的沖突規(guī)范，而使指定對其有利的法律的沖突規(guī)范得以適用。至于客觀結果，學者大都認為應具有既遂性，因為當事人的行為只有在客觀上已經(jīng)形成了法律規(guī)避的事實，其所希望的某個實體法才能得以適用，對其不利的準據(jù)法才能得以排除，其目的才能得以實現(xiàn)。因此，“四要素說”是比較科學合理的。
法律規(guī)避問題的認定與理論基礎
在現(xiàn)實生活中，連結點的改變有時是正常的。那么如何判斷其是否為法律規(guī)避行為，就引出一個比較復雜的問題，這就是法律規(guī)避的認定問題。之所以說其復雜是因為它涉及到 “對當事人的內心意識的侵入”，而法律只涉及其外部行為，關于意圖是不能得到可靠的結論的。這就會使法官作出不可接受的專斷結論。
在對于規(guī)避問題的界定上，首先應從法律規(guī)避的定義方面給予特殊的與以往的法律規(guī)避界定稍有差異的，正如以下幾點值得強調：（1）從規(guī)范層面看，法律規(guī)避本質上是當事人的一種正當?shù)睦梅傻男袨�，是一種非制度性行為。（2）當事人法律規(guī)避時必然同時存在利用沖突法規(guī)范和避開強制性和禁止性規(guī)定的雙重性，因為法律規(guī)避是通過借助連接點的媒介作用而實現(xiàn)規(guī)避本應適用的準據(jù)法。另外這種強制性和禁止性規(guī)范的范圍不限于傳統(tǒng)學說從國內法角度的強行性或禁止性規(guī)范，而且還包括強制性程序性規(guī)范。（3）連接點是一個具有涵蓋性的抽象的法律因素，它是由眾多的具體法律事實因素構成的，而法律層面的連接點本身并非當事人所能變更得事實因素。（4）當事人法律規(guī)避行為，除了規(guī)避本國強行法認為無效成為普遍做法，在實質層面通常是一種法律效力待定的行為，例如規(guī)避外國法律的行為。因為法律規(guī)避是規(guī)范意義的形式合法行為，它置于當事人自主選法優(yōu)先適用和法律禁止性規(guī)定優(yōu)先適用的矛盾之中。即法律對其體系中的任意性規(guī)范和禁止性規(guī)范的效力何者優(yōu)先問題，其效力的正當性在于兩國間的沖突法規(guī)范和禁止性規(guī)范何者優(yōu)先適用問題，在于涉外民事領域法律規(guī)避受到不同國家對實質違法和形式違法不同認定標準的判定。因為各國對其利益在法律規(guī)范上的表述存在著差異，比如A國將某利益規(guī)制于強行性規(guī)范而B國卻將其規(guī)制于任意性規(guī)范，所以從A國的角度來將盡管當事人利用的是B國的任意性規(guī)范那也是為A國所不能接受的。但若兩國在這一利益的規(guī)制上立法一致，則當事人行為的有效性是確定的。
研究法律規(guī)避有必要把它放在更加廣闊的領域內去全面地把握，力求先從普適性方面整理出它的概念和要件，才能進一步就某領域內的法律規(guī)避問題作出更具體的分析研究。而且，事實上，世界范圍內的法律規(guī)避有時也確實發(fā)生在區(qū)際（如美國的州與州、我國的內地與港澳臺之間）、人際（如不同的宗教地區(qū)和信徒之間）的法律抵觸之中。這就要求我們實事求是地分析、歸納、總結、研究。例如，按照美國國際私法，婚姻的實質成立要件適用婚姻舉行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要結婚，故意避開本州不準表兄妹結婚的規(guī)定而到允許其結婚的肯塔基州結婚，這也是一種法律規(guī)避。又如，在敘利亞，人的身分能力適用其所屬宗教法，于是，一個基督教徒受到應給付其妻贍養(yǎng)費的判決后，即改信伊斯蘭教，因為按照伊斯蘭教法，夫無須贍養(yǎng)其妻，這也是一種法律規(guī)避。
基于理論與實踐，有學者認為以下五種情形不能視為法律規(guī)避：（1）當事人改變了國籍，但他在新的國籍所屬國連續(xù)居住，且該國籍正是當事人長期期望取得的；（2）某當事人錯誤地規(guī)避了不存在的某項實體規(guī)范的適用，這種行為可以不視為法律規(guī)避；（3）當事人改變連結點時，錯誤地選擇了一個連結點；（4）當事人擬改變或創(chuàng)設一個新的連結點，但事實上他未成功；（5）如果某法人在特定國家有一個“有效的住所”，不論其選擇此住所的用意如何，不能將此項選擇視為法律規(guī)避。[4]雖然這幾種情形并不全面，但在司法實踐中易于付諸實施，可以幫助法官更好的把握法律規(guī)避的主客觀構成要件，正確判斷當事人的行為是否構成法律規(guī)避，在立法上是值得借鑒的。
法律規(guī)避的效力界定
一 主要學說： 在國際私法領域中，對于法律規(guī)避的效力問題，主要存在以下幾種學說。
（一）法律規(guī)避無效論
歐洲大陸學者大多認為，法律規(guī)避是一種欺騙行為。根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”的原則，在發(fā)生法律規(guī)避的情況下，應該排除當事人所希望援用的法律的適用，而適用本應適用的法律。法國學者巴丹和巴迪福認為，規(guī)避法律的行為損害了沖突規(guī)范及其指定的準據(jù)法的威信，本質上是一種欺詐行為，只要不存在其它相反的解釋，就不應該承認其效力。[5]
法國的尼波葉(Niboyet)等人認為，法律如果被人以欺詐的方法竊用，應該予以懲罰；對利用國際私法的適用法規(guī)造成與立法目的相反的效果，不能予以承認，這樣做將使人不作非法之想。巴迪福（Batiffol）進一步指出，合法的目的不能使非法的行為無效，目的不能為手段辯護。但是，非法的目的卻使本質上合法的行為無效。[6]
（二）法律規(guī)避有效論
德國的韋希特爾（Waechter）和法國的魏斯(Weiss)認為，既然雙邊沖突規(guī)則承認可以適用內國法，也可以適用外國法，那么，內國人為使依內國實體法不能成立的法律行為或法律關系得以成立，前往某允許為此種法律行為或設立此種關系的國家設立一個連結點，使它得以成立，這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所允許的范圍，因而不能將其視為違法行為。[7]
根據(jù)英美國家的國際私法理論與實踐，法律規(guī)避行為并不被認為是一種違法行為，而被認為是一種法律允許的合法行為。這些國家從尊重個人自由原則出發(fā)，認為當事人規(guī)避構成連結點具體事實的行為并不違背沖突規(guī)范的原意，既然沖突規(guī)范為當事人提供了選擇法律的可能，那么當事人通過創(chuàng)造事實條件使沖突規(guī)范指向其希望適用的法律，就不應該歸咎于當事人，如果要防止沖突規(guī)范被人利用，就應該由立法者在沖突規(guī)范中有所規(guī)定。有的學者認為,否定法律規(guī)避的效力不利于保護國際民商事交易和善意相對人的利益，使國際民商事交往缺乏必要的穩(wěn)定性和安全感。[8]如果否定法律規(guī)避的效力，那么確定法律規(guī)避行為是否存在就成為國際民商事交往是否有效的先決條件，因為一場交易很可能因一方不能預知的另一方的法律規(guī)避行為而被判決無效。
“法律規(guī)避有效說” 受到很多批評，批評者達成的一個共識是，如果承認法律規(guī)避的效力，必然造成法律關系的不穩(wěn)定，影響整個社會的安定。
（三）法律規(guī)避相對有效論
法律規(guī)避相對有效論又分為兩種，一種觀點認為，規(guī)避內國法無效，規(guī)避外國法有效；另一種觀點認為，規(guī)避內國法當然無效，但對規(guī)避外國法要具體分析，區(qū)別對待，如果當事人規(guī)避外國法中某些正當?shù)�、合理的�?guī)定，規(guī)避行為無效；反之，如果規(guī)避外國法中反常的規(guī)定，規(guī)避行為有效。第二種觀點也是我國多數(shù)學者的意見，但我國有的學者對該理論提出了反對，指出“該理論一方面認為法律規(guī)避是欺詐行為,具有實質上的違法性,另一方面卻又認為法律規(guī)避有可能是有效的,尤其是在規(guī)避外國的法律時有可能是有效的。這明顯違背了作為其理論基礎的‘欺詐使一切歸于無效’的原則。而且這一理論隱示,欺詐的道德和法律屬性應隨欺詐的對象而發(fā)生變化,這顯然是一種敵對思維,而不是合作思維,它包涵著一種對外國法的歧視態(tài)度�！�
立法實踐中，很多國家的法律通常規(guī)定規(guī)避本國法的行為無效，而對規(guī)避外國法的效力持回避態(tài)度。支持“法律規(guī)避相對有效論”。我國采取的主要就是這種觀點，如我國最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第194條規(guī)定：“當事人規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力�！敝袊鴩H私法學會《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年）第13條規(guī)定：“當事人故意規(guī)避中華人民共和國強制性或禁止性法律規(guī)定的，不得適用當事人企圖適用的法律。”
二 法律規(guī)避的效力認定
因為法律規(guī)避涉及規(guī)避主體、規(guī)避行為、規(guī)避客體以及由此引起的法律關系，所以，不管規(guī)避的是內國法還是外國法的強制性或禁止性規(guī)范，都應從以下幾個方面來分析其效力。而不應該只是泛泛的根據(jù)是有效還是無效的籠統(tǒng)確定。
一、 當事人所規(guī)避的法律規(guī)范是否足以保證其正當利益能夠實現(xiàn)
這涉及到所謂的良法惡法說。當然，判定是否良法，要受到不同文化傳統(tǒng)觀念的影響。但同樣肯定的是，隨著信息社會的來臨和各國間包括文化層面交流的日益增多，判定良法惡法的標準有一個統(tǒng)一的道德底線，如平等、人權、人性化、以人為本等觀念[9]。按這種現(xiàn)代的觀念看，世界上確實存在過惡法，而且現(xiàn)在還有部分國家和地區(qū)存在著不能說是良法的法，如過去法西斯德國的法、南非種族隔離法、法國和意大利曾經(jīng)存在的不準離婚的法、有些國家禁止有色人種與白種人通婚的規(guī)定等�，F(xiàn)在的問題是，在此類法域內的法院是否可以根據(jù)上述理由不適用自己國家制定的法？其實，就法律規(guī)避而言，當事人都是利用了雙邊沖突規(guī)范的指引。既然國家制定了這種作為本國整體法律一部分的沖突規(guī)范，從而被當事人所利用，這是國家制定這種沖突規(guī)范時所應想到的，而且制定出來就是為了讓居民利用的，不能說這種利用違反了制定國的法律。至于當事人最終規(guī)避了制定國的強制性或禁止性規(guī)范，而使對自己有利的準據(jù)法得以適用，這正是沖突規(guī)范指引的結果。所以，制定國的法院以此認定和裁判，不能說沒有適用自己國家的法律。一國的法律體系是一個整體，若以當事人規(guī)避制定國實體法為由認定規(guī)避行為無效，那么，制定國的沖突規(guī)范本身是不是還要適用？還是不是法？這時就難以自圓其說了。
二、 當事人主觀上是否存在惡意
一般地說，學者、立法及司法實踐都反對“客觀歸罪”，體現(xiàn)在法律規(guī)避上，判定當事人的規(guī)避行為是否有效，也必須考慮到當事人的主觀方面。判定當事人主觀上是否存在惡意，要看其規(guī)避當時是否想要擺脫良法善俗的規(guī)制并對其想要規(guī)避的法域的公共秩序產(chǎn)生特別重大的不良影響，而不能僅僅看其追求對自己有利的法律適用。趨利避害是人的本性和本能，而人是自然性與社會性的統(tǒng)一，絕不能只根據(jù)當事人的這一做法而否定法律規(guī)避的有效性。
當然，作為對立的雙方，當事人追求對己有利的法律適用，一般地說，會對對方的利益造成不利或損害。但是，在很多情況下，許多事情不能兩全其美。一方面要看對方的利益是否合法而不合乎現(xiàn)代社會共通的普遍的一般的道德觀念，另一方面，還要看當事人當時在合法而不道德的情況下所受到的痛苦、不幸、損害和犧牲。
三、 當事人規(guī)避的事由是否正當或值得同情
這一點也要從所規(guī)避的法是否良法和現(xiàn)代社會一般的道德來判定，另外，還要考慮到當時當事人事由的緊迫程度[10]。比如，當事人在當時的法域里，因為不能夠合法地離婚而致精神病、自殺或面臨終生不幸和痛苦，因為投資等方面面臨急迫的巨大損失的危險，而所在法域的法律不能很好地給他以適當及時的救濟，這時，他被迫選擇規(guī)避這個法域的法律適用的行為就是正當?shù)暮椭档猛榈摹＜偃羝渌诜ㄓ虻那闆r正好相反，則他肯定不會選擇這種費時費事的規(guī)避行為。所以，當事人規(guī)避事由的正當性是與其所規(guī)避法域的法律的不正當性緊密相連的。這其實是一個問題的兩個方面。
四、 當事人的規(guī)避行為是否預示或促進法律的進步
我們不能說，任何時候任何國家的法律都是對的。從法律及其體系的歷史看，都有一個漸進有時甚至是暴發(fā)式的進步過程，而且，具體到每個國家，法律進步的情況有的快有的慢，千差萬別，甚至直到現(xiàn)在，還有些國家因宗教、文化傳統(tǒng)等因素而保留了較多的落后成分。這些法律成分，之所以說它落后，是因為它們已經(jīng)不符合現(xiàn)代社會一般的普遍的道德觀念，因而也是不正當?shù)�。這種情況在轉型期的國家和社會里也比較多見。所以，既然法律有不正當?shù)姆桑瑒t當事人規(guī)避法律的行為就有可能是正當?shù)�，而法律有內國法和外國法之分，則當事人規(guī)避內國法也就有正當?shù)目赡苄浴?br>
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