[ 楊振能 ]——(2006-8-3) / 已閱31894次
有人認(rèn)為奶媽服務(wù)違反了人們的道德觀念，是封建社會的殘余應(yīng)該被禁止。其實，道德具有易變性，以前認(rèn)為是不符合道德的東西現(xiàn)在由于人們生活狀況的改變而被認(rèn)可了，例如在家從父，出嫁從夫這曾經(jīng)是婦女們應(yīng)該遵守的道德規(guī)范，當(dāng)時誰對這都沒有異議，但現(xiàn)在這種道德規(guī)范已經(jīng)被丟棄了。而如今的社會是一個激烈變化的社會，人們的思想也在逐漸的解放，婦女提供奶水的行為已經(jīng)慢慢的被人們所認(rèn)可。因而從這個意義上來說奶媽服務(wù)并沒有突破道德底線，而且在中國古代，許多名人多對他們的奶媽有著崇高的敬意，如蘇東坡曾為自己的奶媽任采蓮寫過一篇《乳母任氏墓志》來緬懷自己的思念之情，這說明從撫育嬰兒的角度而言，奶媽并不像人們想的那么低賤，相反它體現(xiàn)出來的偉大母愛卻是讓人尊敬的。因而從道德的角度而言，法律也可以允許奶媽的存在。
由此可見，只要奶媽服務(wù)的目的僅僅在于替他人喂養(yǎng)嬰兒的話，其應(yīng)當(dāng)是可以被法律所允許的。
�。ǘ┈F(xiàn)階段法律應(yīng)當(dāng)對奶媽服務(wù)進(jìn)行強(qiáng)制規(guī)制
既然法律可以允許奶媽服務(wù)的合理存在，而且現(xiàn)在的法律對于奶媽服務(wù)也沒有進(jìn)行任何規(guī)定，那么是不是意味著奶媽服務(wù)可以不受任何限制地存在著呢？筆者認(rèn)為，奶媽服務(wù)是社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的新興產(chǎn)物，其涉及到多方面的因素，為了讓其健康發(fā)展也為了保護(hù)社會的各方面秩序，現(xiàn)階段法律必須對奶媽服務(wù)進(jìn)行強(qiáng)行規(guī)制。
1、私法自治原則并不意味著絕對自由
眾所周知，私法自治原則是私法領(lǐng)域里最重要的原則，它意味著每一個民事主體可以根據(jù)自己的意愿從事民事活動而不受他人的非法干涉，也不受公權(quán)力的非法介入。但是隨著社會的發(fā)展，大家都意識到這種不受限制的意思自治過分強(qiáng)調(diào)個人自由而忽視了整體利益，不利于社會的發(fā)展，因此自從德國民法典開始，各國民法都注重對私法自治原則進(jìn)行限制。而我國的《民法通則》也對此做出相關(guān)規(guī)定，一般而言，民事主體的意思自治要受到法律強(qiáng)行規(guī)定、社會公共利益和他人合法權(quán)益以及社會公序良俗所約束。因此，奶媽服務(wù)可以不受任何限制的說法是行不通的。
�。�1）人體母乳不能成為單純的商品進(jìn)行買賣
人體母乳雖然在理論上可以成為商品，但是其畢竟是人體的組成部分，它涉及到民事主體的人身權(quán)益，其轉(zhuǎn)讓行為必須受到法律的規(guī)制而不能以意思自治為由隨意轉(zhuǎn)讓。這樣做的主要理由在于如果不對人體母乳的轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制，那么就有人會拿人體母乳來獲利從而產(chǎn)生一系列的社會問題。首先揚(yáng)州那家家政公司提供奶媽服務(wù)雖然目的在于喂養(yǎng)嬰兒，但它已經(jīng)侵犯婦女權(quán)益應(yīng)當(dāng)被禁止。其次如果法律允許人體母乳當(dāng)成一般的商品進(jìn)行交易的話，就會出現(xiàn)有些成人為了滿足吃奶的變態(tài)愿望而出錢請奶媽的現(xiàn)象，更有可能出現(xiàn)類似于前幾年長沙的“人乳宴”之類的事件，把人體母乳加工成各種各樣的食品供成人享用，甚至有的廠家為了迎合廣大婦女的美容需求會把人體母乳加工成美容護(hù)膚品，那么這就更加嚴(yán)重的侵犯了廣大婦女的合法權(quán)益。再次，如果允許人體母乳不受限制地轉(zhuǎn)讓，那么難免會有商人為了獲利而無視衛(wèi)生方面的講究從而使嬰兒的身體健康受到傷害，甚至?xí)扇∧承﹤D女身心健康的行為。因此法律必須對人體母乳的轉(zhuǎn)讓行為嚴(yán)格限制。
（2）道德以及良知也要求法律對奶媽服務(wù)進(jìn)行規(guī)制
道德是人們關(guān)于美與丑、善與惡、正義與非正義的感覺、觀點、規(guī)范和原則的總稱，它和法律一樣都是調(diào)整人們行為的一種調(diào)整形式，與法律存在著千絲萬縷的聯(lián)系，他們互相影響并且互相制約，因此法律規(guī)定不能與道德的基本要求背道而馳。我們的道德和良知告訴我們，人體母乳僅僅是用來喂養(yǎng)小孩的，而不是用來作為護(hù)膚品或者用來供成人享用的，對于人們吃“人乳宴”、“胎盤宴”行為或者成年人請奶媽供自己享用的行為，善良的人們更是無法接受，這種行為無疑是對人們倫理道德的無情踐踏�；谌藗兞己玫脑竿杀仨殗�(yán)厲禁止嚴(yán)重違反道德的行為，而為了促進(jìn)人們道德理念的健康發(fā)展，法律也不能允許隨意侵犯婦女權(quán)益的行為存在。因此從道德角度上說，法律應(yīng)當(dāng)對奶媽服務(wù)進(jìn)行強(qiáng)行規(guī)制。
2、市場行為必須具有相應(yīng)的法律進(jìn)行規(guī)范
眾所周知，我國現(xiàn)在實行市是市場經(jīng)濟(jì)制度，市場雖然在資源優(yōu)化配置方面以及在微觀經(jīng)濟(jì)方面能起到積極的作用，但由于市場具有唯利性和盲目性導(dǎo)致人們只注重能夠獲得更多的利益而忽視了社會的整體利益，甚至為了達(dá)到獲利的目的，他們不惜付出任何代價。因而侵犯他人合法利益的行為以及違反公共道德的行為便會在市場中出現(xiàn)。因此作為市場的一種現(xiàn)象，法律就要對奶媽服務(wù)做出相關(guān)的規(guī)定，以維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。
�。ㄈ┓蓪δ虌尫⻊�(wù)進(jìn)行規(guī)制的方式
如上所述，奶媽服務(wù)在理論上可以被法律所允許，并且法律也必須對其如何運(yùn)作進(jìn)行必要的引導(dǎo)，那么根據(jù)我國的國情，應(yīng)當(dāng)如何對奶媽服務(wù)這一新生事物進(jìn)行規(guī)范呢?筆者認(rèn)為，為了保護(hù)婦女合法權(quán)益，保障嬰兒的健康成長，以及為了中國市場的繁榮，今后的中國法律應(yīng)當(dāng)在從事奶媽服務(wù)的主體資格、提供奶媽服務(wù)的條件以及對奶媽服務(wù)行業(yè)的監(jiān)管、法律責(zé)任的承擔(dān)等幾個方面對奶媽服務(wù)進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范。
1、奶媽服務(wù)在主體資格方面的規(guī)制
�。�1）應(yīng)當(dāng)禁止各類營利性企業(yè)從事、經(jīng)營奶媽服務(wù)項目
如前所述，家政公司提供奶媽服務(wù)已經(jīng)侵犯了婦女的一般人格權(quán)，違反了《婦女權(quán)益保障法》，其理由就在于它是通過提供婦女的身體組成部分來營利的。因此任何以營利為目的而提供奶媽服務(wù)的行為都是違法的行為，那么法律首先就應(yīng)當(dāng)禁止家政公司經(jīng)營奶媽服務(wù)項目。其次，法律在企業(yè)登記上要明確禁止各類涉及到奶媽服務(wù)的營利性企業(yè)的成立，一旦該營利性企業(yè)的營業(yè)范圍涉及到奶媽服務(wù)，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)不予登記，以防止侵犯婦女權(quán)益的行為發(fā)生。
�。�2）允許公益性組織從事奶媽服務(wù)行業(yè)
既然營利性企業(yè)從事奶媽服務(wù)是違法的，那么奶媽服務(wù)在現(xiàn)今中國還有另一種存在方式即婦女個人同意提供奶媽服務(wù)。這種方式雖然沒有侵犯婦女權(quán)益也沒有違法的情形，但是對于廣大家長和嬰兒而言還存在著很大的風(fēng)險，因為“奶媽”的健康狀況會直接影響到嬰兒的身體健康，特別是防止傳染病方面存在著極大的風(fēng)險，雖然家長既然選擇這種方式就應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)對“奶媽”的身體狀況進(jìn)行調(diào)查，出錢對“奶媽”進(jìn)行各方面的體檢，以防艾滋病，肝炎等疾病的傳染，但是其間操作復(fù)雜，并且一旦發(fā)生糾紛就很難得到妥善解決，因此由家長個人尋找奶媽服務(wù)，或由婦女個人體提供奶媽服務(wù)這種方式存在極大的不便，迫切須要有個組織負(fù)責(zé)對“奶媽”進(jìn)行體檢，調(diào)配營養(yǎng)，集中為家長提供服務(wù)，但這種組織不能具有營利性，所有獲得的收入或者全部用來支付體檢費(fèi)用、營養(yǎng)費(fèi)、以及“奶媽”的報酬，或者若有剩余則用來從事公益事業(yè)，這樣就不存在著通過提供她人的人體母乳獲得利潤的違法情形了，對于廣大的家長而言，不僅方便而且在衛(wèi)生方面相對來說會更安全更有保障。因而在有條件的地區(qū)，若有財團(tuán)性質(zhì)的公益性組織愿意從事奶媽服務(wù)行業(yè)，法律可以允許其存在。
2、奶媽服務(wù)在條件方面的規(guī)制
聘請奶媽為其小孩提供母乳，目的必須合法，其行為不能違反中國傳統(tǒng)道德，并且法律必須對奶媽服務(wù)的發(fā)展趨勢進(jìn)行必要的引導(dǎo)，因此筆者認(rèn)為，法律至少要規(guī)定以下條件：（1）如果設(shè)立公益性組織，該組織的設(shè)立必須經(jīng)過衛(wèi)生部門的批準(zhǔn)。（2）“奶媽”的年齡應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)學(xué)需要限定在一定范圍之內(nèi)。（3）要對“奶媽”進(jìn)行各方面的體檢，使提供給嬰兒的母乳都是健康的母乳。“奶媽”工作時必須有相應(yīng)的健康證明，公益性組織提供奶媽服務(wù)的，“奶媽”必須在衛(wèi)生部門進(jìn)行登記備案。（4）雙方當(dāng)事人在訂立合同時必須持體檢合格證明到衛(wèi)生部門進(jìn)行登記，若未登記，合同不生效。（5）要根據(jù)醫(yī)學(xué)保證“奶媽”母乳充分，不會影響其自己嬰兒吸食母乳。（6）享受奶媽服務(wù)的只能是嬰兒，并且提供奶媽服務(wù)的目的僅限于為嬰兒解決吃奶問題。明確規(guī)定人體母乳為限制流通物，堅決禁止除喂養(yǎng)他人嬰兒以外的任何關(guān)于人體母乳的交易行為，若違反這個條件，法律應(yīng)當(dāng)予以處罰。只有符合以上幾個方面，公益性組織才能開展奶媽服務(wù)業(yè)務(wù)。對于家長自行招聘的奶媽，也必須注意上述條件，否則自己負(fù)責(zé)相應(yīng)的法律責(zé)任。
3、法律監(jiān)督及責(zé)任承擔(dān)方面的規(guī)制
�。�1）在監(jiān)督方面，筆者認(rèn)為主要是針對組織提供奶媽服務(wù)的情形，而且監(jiān)督的重點是衛(wèi)生問題以及是否存在將人體母乳當(dāng)成普通商品進(jìn)行隨意買賣的情形。在衛(wèi)生上的監(jiān)督，筆者認(rèn)為由衛(wèi)生部門負(fù)責(zé)比較妥當(dāng)，衛(wèi)生部門如果發(fā)現(xiàn)奶媽服務(wù)不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，則有權(quán)責(zé)令其停業(yè)。而后一個問題，由于涉及到婦女的各項權(quán)益，筆者認(rèn)為工商、公安、婦聯(lián)等機(jī)關(guān)和組織都有權(quán)依據(jù)職權(quán)或者根據(jù)當(dāng)事人或他人舉報在職權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行監(jiān)督。
�。�2）在法律責(zé)任承擔(dān)方面，根據(jù)行為的嚴(yán)重性以及法律關(guān)系的不同，主要可以分為行政責(zé)任、民事責(zé)任以及刑事責(zé)任的承擔(dān)。行政責(zé)任主要是提供奶媽服務(wù)的組織承擔(dān)，其責(zé)任的承擔(dān)方式與其他行業(yè)沒有多大區(qū)別，本文不再說明。在民事責(zé)任的承擔(dān)上，筆者認(rèn)為這種情況的發(fā)生主要是由于身體問題導(dǎo)致母乳衛(wèi)生不合格的問題引起的，那么對于此種糾紛，法律就應(yīng)該區(qū)分組織提供和婦女個人提供奶媽服務(wù)這兩種情形。①如果是由公益性組織提供奶媽服務(wù)，因衛(wèi)生問題應(yīng)起的糾紛，應(yīng)當(dāng)由該組織承擔(dān)責(zé)任并且應(yīng)當(dāng)對自己確實已按醫(yī)學(xué)要求盡體檢義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。因為該組織雖不以營利為目的，但卻收取了相關(guān)費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)對“奶媽”進(jìn)行體檢，如果人體母乳在衛(wèi)生方面出現(xiàn)問題，該組織應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。而且對于體檢方面的事務(wù)，由于專業(yè)性太強(qiáng)，家長在舉證方面存在大量的困難，因而從公平角度而言，在證據(jù)制度上應(yīng)當(dāng)實行舉證責(zé)任倒置。如果是醫(yī)院方面的問題，則由該組織向負(fù)責(zé)體檢事務(wù)的醫(yī)院追償。②如果是由婦女以個人身份提供奶媽服務(wù)的，那么因為人體母乳衛(wèi)生方面的問題而引起的糾紛，責(zé)任如何承擔(dān)也應(yīng)該區(qū)分不同情況，因為誰負(fù)責(zé)體檢可以由雙方約定，因此如果合同約定“奶媽”負(fù)責(zé)對身體方面進(jìn)行全面檢查以保證人體母乳的衛(wèi)生安全，那么由于衛(wèi)生問題引起的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由“奶媽”承擔(dān)。如果雙方約定對“奶媽”的體檢義務(wù)由家長負(fù)責(zé)，那么由于身體問題導(dǎo)致母乳衛(wèi)生不合格，也即家長方面如果不重視體檢而引起的衛(wèi)生問題則由家長自行負(fù)責(zé)。如果醫(yī)院方面有過錯，那么承擔(dān)責(zé)任的一方有權(quán)向其追償。其余責(zé)任問題可由雙方當(dāng)事人在合同上協(xié)商解決。而在刑事責(zé)任方面，只要雙方的行為觸犯了刑法，那么違法行為人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。
結(jié)論：
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