[ 韋培成 ]——(2006-7-16) / 已閱49641次
1、犯罪者：假設(shè)罪犯都是一個(gè)理性計(jì)算者（rational calculator），對(duì)機(jī)會(huì)成本、查獲幾率（probability of apprehension）、懲罰嚴(yán)厲性和其他相關(guān)變量情況變化能產(chǎn)生積極反應(yīng)。尤其是涉及到金錢犯罪，從簡(jiǎn)單經(jīng)濟(jì)交易的角度考慮，在犯罪人心中肯定會(huì)有一個(gè)計(jì)算，即成本和收益的計(jì)算。比如一單位犯盜竊罪，實(shí)際盜竊3000元，查獲1000元，被單處罰金2000元。這種情況下，我們就很難保證這個(gè)單位因?yàn)楸粏翁幜P金而得到教育。相反，如果罰金超過3000元，查獲率為1，或者查獲率為0.5罰金超過6000……除非單位有盜竊的嗜好，愿意花錢來滿足，使單位計(jì)算后覺得盜竊非理性，才能收到實(shí)際效果。
2、罪犯行為模型：由于犯罪對(duì)他的預(yù)期收益超過其預(yù)期成本，所以某人才實(shí)施犯罪。
犯罪人的收益是來自犯罪行為的各種不同的有形（在金錢獲得犯罪中）或無形（在所謂的情欲犯罪中）的滿足。成本包括各種不同的現(xiàn)金支出（購(gòu)置各種犯罪工具等）、罪犯時(shí)間的機(jī)會(huì)成本和刑事處罰的預(yù)期成本
3、有效率的犯罪和無效率的犯罪的概念
有效率的犯罪：犯罪人的收益 ＞ 被害人的損失
理查德.A.波斯納提供的典型的有效率犯罪的例子：一個(gè)獵人迷失在森林中并且饑餓難耐，他碰巧來到一個(gè)上了鎖的木屋前，木屋里有食物和一部電話，他于是破門而入，先飽餐一頓，然后打電話求救。他的收益要大于主人的損失，所以他的犯罪是有效率的。還有典型的例子就是緊急避險(xiǎn)。 法律應(yīng)該允許部分這樣有效率的犯罪發(fā)生。在制度上可以通過兩種方法來允許這種過錯(cuò)行為：將預(yù)期的懲罰設(shè)定為大約等于所造成的損失來允許這種過錯(cuò)行為；通過修改法律使得這些行為不再是犯罪（如規(guī)定緊急避險(xiǎn)）
無效率的犯罪：犯罪人的收益 ＜ 被害人的損失
現(xiàn)實(shí)中我們處罰的案件大多是無效率的犯罪，因?yàn)槿绻缸锶说氖找姹容^于被害人的損失是大于的話，犯罪人完全可以通過合法的方式如購(gòu)買來達(dá)到自己同樣的需求。
（二） 犯罪和守法的收益比較
人主觀上能動(dòng)犯罪：用ｆ表示犯罪成本（經(jīng)濟(jì)處罰和刑事處罰）ｕ表示犯罪收益（經(jīng)濟(jì)收益和心理滿足）
當(dāng)ｆ－ｕ〉０時(shí)，此時(shí)犯罪率降低
當(dāng)ｆ－ｕ〈０時(shí)，此時(shí)犯罪率升高
人主觀上非主動(dòng)，無意識(shí)犯罪：用ｆ表示犯罪成本（經(jīng)濟(jì)處罰和刑事處罰）ｃ表示要考察的是人謹(jǐn)慎的、細(xì)心而避免犯罪的成本
當(dāng)ｆ－ｃ〉０時(shí)，此時(shí)犯罪率降低
當(dāng)ｆ－ｃ〈０時(shí)，此時(shí)犯罪率升高
第四章 罰金刑制裁模式
我國(guó)刑法共有142個(gè)條款規(guī)定了罰金刑，關(guān)于罰金數(shù)額的立法規(guī)定只有24 個(gè)條款規(guī)定的是限額罰金制；22個(gè)條款規(guī)定的是比例罰金制、倍數(shù)罰金制、倍比罰金制，還余下的96個(gè)條款則是無限罰金制。分則條文中大量采用無限額罰金制是不符合刑法罪刑法定主義原則的，各國(guó)刑事立法者都曾因?yàn)榻^對(duì)不確定的法定刑背離罪刑法定主義又無法在實(shí)踐中操作而摒棄之。陳興良教授也認(rèn)為罰金刑無限額是“立法不足而導(dǎo)致的法律短缺” 無限額罰金制在我國(guó)司法實(shí)踐中帶來許多的消極后果是眾所周知的，如：會(huì)導(dǎo)致同罪異罰現(xiàn)象從而無法做到刑法面前人人平等；為徇私舞弊者大開方便之門等等。再者我國(guó)采用限額罰金制、比例罰金制、倍數(shù)罰金制、倍比罰金制的條款關(guān)于罰金的刑罰跨度太大，典型如“五萬元以上五十萬元以下” “一倍以上五倍以下”雖然我們有 “根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額” 總則規(guī)定，但是這樣的跨度還是令具體判案人員、尤其令當(dāng)事人無所預(yù)期的。結(jié)合上面的分析，結(jié)合第三章關(guān)于罰金刑制度適用的成本分析，從經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的角度去考慮，筆者認(rèn)為應(yīng)該可以再假擬出一種罰金制裁模式，用于我國(guó)罰金數(shù)額立法規(guī)定的補(bǔ)充。這種罰金制裁模式最核心的部分應(yīng)該是合理的罰金數(shù)額及有效的執(zhí)行手段。本文也將重點(diǎn)放在運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析方法預(yù)設(shè)一種罰金制裁模式來確定具體案件的罰金數(shù)額，綜合我國(guó)罰金數(shù)額的立法規(guī)定解決不同確定罰金數(shù)額的方法確定出的罰金數(shù)額之間的沖突問題，最后分析罰金刑有效執(zhí)行的問題。
一 罰金數(shù)額的公式提出
對(duì)犯罪人的適當(dāng)處罰是使其處罰額略大于受害人損失的法律估計(jì)數(shù)-----超額應(yīng)該是受害人損失和加害人收益之間的差額，或更多些。
從第三章有效威懾的公式S（刑罰的痛苦程度）≧I（加害人的利得）*P（被制裁的機(jī)率）中我們可以推導(dǎo)出：在犯罪人實(shí)際被捕并強(qiáng)迫其支付罰金的幾率小于1的情況下，決定要作出多少罰金的公式是這樣的：D=L／P，其中D是最佳罰金數(shù)額，L是犯罪行為人在被查獲案件中所造成的損害，而P則是被查獲和使其支付最佳罰金數(shù)額的幾率。 在這個(gè)公式里：L的值我們通過各種量化的計(jì)算可以得出一個(gè)固定值，P的值我們可以通過分析上一年度這類案件查獲和實(shí)際繳納的幾率來確定 。確定完L和P的值，D的值也將是可以計(jì)算的并且是唯一的。
上述公式只考慮了被害人的損失彌補(bǔ)，我們必須要嚴(yán)肅的對(duì)待國(guó)家公權(quán)利關(guān)于罰金制度的刑罰成本，即上文中國(guó)家公權(quán)利機(jī)關(guān)支出的各項(xiàng)費(fèi)用。假釋我們現(xiàn)在要通過一種查獲和實(shí)際繳納的幾率為20%，、罰金為1萬元人民幣具體懲罰，我們?yōu)槭裁床徽{(diào)整其為查獲和實(shí)際繳納的幾率10% 罰金為2萬元人民幣具體懲罰呢？假設(shè)犯罪的風(fēng)險(xiǎn)是中性的，那么二者對(duì)于罪犯的效果將會(huì)是一樣的。這樣我們只需抓住并且審判一半的罪犯就能達(dá)到相同的威懾效果，并且節(jié)省了公安、檢察、法院、看守所、監(jiān)獄等所費(fèi)的費(fèi)用。 但這種方法是不會(huì)一直奏效的，一旦這個(gè)方法奏效，我們會(huì)重復(fù)這樣一個(gè)過程：查獲和實(shí)際繳納的幾率5% 罰金為4萬元人民幣，并且再次重復(fù)。最后只能得出這樣一個(gè)結(jié)論：最有效率的懲罰是趨向無限嚴(yán)厲的罰金乘以一種極其微小的犯罪幾率。我們不能簡(jiǎn)單的，永遠(yuǎn)無限制的雙倍增加罰金，而隨著罰金程度的增加，能夠以支付罰金形式來接受懲罰的犯罪人數(shù)會(huì)變少，我們只能夠傾向于轉(zhuǎn)向更昂貴的懲罰措施，比如羈押、徒刑等。被迫轉(zhuǎn)向越來越?jīng)]有效率的懲罰，并不斷增加執(zhí)行成本。所以真正有效率的最佳罰金數(shù)額應(yīng)該是罰金和查獲和實(shí)際繳納的幾率的各種組合中，選擇使得刑罰成本總和最小的一種。
二 罰金制裁模式適用的規(guī)則
（一） 這種罰金制裁模式的思想符合理性人的計(jì)算，優(yōu)點(diǎn)有以下四點(diǎn)：1、使得罰金數(shù)額盡可能的確定；2、國(guó)家公權(quán)利機(jī)關(guān)投入最少的刑罰資源而得到最佳的威懾功能，降低了司法成本3、將犯罪所造成的損失完全加之于制造損失的人身上，使得犯罪人的犯罪傾向于變成無效率的犯罪；4、能增大犯罪人預(yù)期成本而降低預(yù)期收益，使得犯罪人的預(yù)期收益相對(duì)小于犯罪人的預(yù)期成本，犯罪率降低。 5、罪犯由于實(shí)施犯罪行為而處境更為惡化；從而起到威懾作用，抑制犯罪者犯罪的沖動(dòng)，滿足刑法功能與目的。
（二） 具體適用罰金制裁模式可參考如下規(guī)則：
1、這種模式不能背離總則52條之根據(jù)犯罪情節(jié)確定罰金數(shù)額的規(guī)定；
2、可以用它來假擬涉及無限罰金制96個(gè)條款規(guī)定的100多個(gè)罪名的具體個(gè)案罰金的數(shù)額，以此數(shù)額的多少來考慮具體個(gè)案的社會(huì)危害性，為法官判處犯罪人主刑以及附加刑時(shí)做一個(gè)參考。因?yàn)樵诰唧w犯罪中單單依靠罰金做損害賠償是不夠的。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)派通說認(rèn)為理由有三：一是金錢無法達(dá)到完美的賠償；二是縱使某些犯罪之侵犯到“財(cái)產(chǎn)利益”如盜竊。故這部分用金錢做完美的賠償雖是可能的，但仍然必須為了懲罰犯罪者侵犯到被害者的“使用財(cái)產(chǎn)的自由”而加諸刑罰三是法律必須給未來有可能做同樣事情的其他一切不肖之徒的一個(gè)預(yù)先的威懾。
3、可以用它確定的數(shù)額來比較涉及限額罰金制、比例罰金制、倍數(shù)罰金制、倍比罰金制的條款的具體個(gè)案關(guān)于罰金的刑罰跨度。作為法官判處罰金的參考
三 有效率的罰金執(zhí)行方法
司法實(shí)踐中，罰金刑的執(zhí)行情況如下:一是在判決指定的期限內(nèi),被執(zhí)行人人一次或分次地繳納了判決的罰金數(shù)額；二是在指定的期限屆滿后,被執(zhí)行人由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍?zhǔn)沟美U納確實(shí)有困難 ，法院可以酌情減少或者免除；三是在指定的期滿后，被執(zhí)行人有能力支付卻故意不繳納罰金,采取強(qiáng)制措施不足以奏效的；四是被執(zhí)行人繳納罰金彌補(bǔ)已造成的損失不經(jīng)濟(jì),又不能或者不便采取強(qiáng)制措施的。
如果判處的罰金在被執(zhí)行人的實(shí)際支付能力范圍內(nèi)，其又愿意支付的，執(zhí)行機(jī)關(guān)發(fā)文規(guī)定時(shí)間地點(diǎn)要求其支付罰金即可。如果計(jì)算出的罰金高于犯罪人的實(shí)際支付能力（被執(zhí)行人無財(cái)產(chǎn)可以執(zhí)行）或者被執(zhí)行人有財(cái)產(chǎn)但不愿意交納，就容易出現(xiàn)繳納，執(zhí)行難從而使法院的判決成為一紙空文的尷尬局面。對(duì)此，我國(guó)司法實(shí)踐中大體采用二種對(duì)策是：一是在審判發(fā)生之前對(duì)其實(shí)施預(yù)防，如先收取部分罰金而后審理的規(guī)則，二是審判時(shí)和后通過查封、扣押等強(qiáng)制措施控制被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)。但是在具體操作中第一種辦法涉及違背罪行法定原則和有罪推定，是個(gè)不能擺上臺(tái)面的潛規(guī)則，一直受到理論界的批判。第二種辦法又涉及到對(duì)財(cái)產(chǎn)的調(diào)查、保全、為被執(zhí)行人分家析產(chǎn)等問題，，實(shí)踐操作困難重重，大多有爭(zhēng)議的困難的最后也就不了了之。罰金的執(zhí)行難，有損法律的尊嚴(yán)。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2001 年度，宜昌市夷陵區(qū)人民法院判處罰金共計(jì)十萬余元，執(zhí)行一萬余元，執(zhí)行數(shù)額占判決數(shù)額的百分之十。 北京市朝陽區(qū)檢察院與中國(guó)政法大學(xué)法律系所組成的調(diào)查小組對(duì)北京市朝陽區(qū)檢察院1999年公訴案件的調(diào)查報(bào)告稱：“這種立法上的強(qiáng)制并罰的規(guī)定，是法院無暇考慮犯罪人的支付能力，加之中國(guó)刑法中沒有罰金刑的易科自由刑的制度，罰金刑執(zhí)行情況極為糟糕”。 《對(duì)上海市判刑問題的調(diào)查報(bào)告》中稱：“有相當(dāng)多的罪名并未規(guī)定應(yīng)處罰金的數(shù)額限制，致使法官在判處罰金時(shí)具有相當(dāng)大的隨意性。比如一克海洛因，其主刑一般在三年以上，但其罰金在上海南市區(qū)可能判為一千元；而在黃浦區(qū)則可能判處一萬元。在各法院之間適用罰金刑的不平衡，是不利于執(zhí)法的嚴(yán)肅性的。 窺一斑而知全豹，由此可見我國(guó)罰金刑的執(zhí)行情況。
從理性選擇和效益高低的角度考慮，筆者認(rèn)為以下機(jī)制和制度能緩解罰金執(zhí)行難的困境。
1、在我國(guó)現(xiàn)行刑法中的罰金刑制度中建立激勵(lì)機(jī)制，把罰金繳納義務(wù)人和罰金實(shí)際繳納人相分離，充分調(diào)動(dòng)起被執(zhí)行人及其家屬履行義務(wù)的主動(dòng)性。
罰金繳納義務(wù)人可以界定為須以自己的財(cái)產(chǎn)繳納罰金的人；罰金實(shí)際繳納人可以界定為在罰金繳納義務(wù)人受到監(jiān)禁時(shí)，保管、控制受刑人財(cái)產(chǎn)，并有義務(wù)把受刑人的財(cái)產(chǎn)上繳給國(guó)家的人。如廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院在實(shí)踐中摸索出向犯罪人家屬送達(dá)繳納指引書的罰金繳納指引制度 據(jù)統(tǒng)計(jì),自2004 年1 月至2005 年2 月,該院判處罰金刑的637 件案件中共有252 件為自覺繳納,繳納罰金2580362 元,占罰金總額的41. 7 % ,比2003 年上升29. 2 %。
２、增設(shè)罰金刑易科制度，可以將罰金易科為勞務(wù)和自由刑。
（1）、罰金刑易科勞務(wù)，主要針對(duì)人主觀上非主動(dòng)逃避繳納，如上提及的第四種請(qǐng)況。
即不剝奪犯罪人人身自由,讓其從事一定的勞動(dòng)義務(wù),來完成罰金的繳納。如通過社區(qū)服務(wù)、公益勞動(dòng)或不限制人身自由的勞役,來折抵罰金。四川古藺法院的“種樹判決”就給了我們很好的啟示.
（2）、罰金刑易科自由刑，主要針對(duì)被執(zhí)行人有能力支付卻故意不繳納罰金。
實(shí)際上罰金刑易科自由刑有其法律依據(jù),按《刑法》第313 條規(guī)定:“對(duì)人民法院的判決、裁定,有能力而拒不執(zhí)行,情節(jié)嚴(yán)重的處三年以下有期徒刑、拘役或罰金�！睂�(duì)不執(zhí)行罰金刑的犯罪人,可處以徒刑或拘役。規(guī)定罰金刑易科自由刑的規(guī)定,可以使罰金刑判決具有較強(qiáng)威懾力,以保障罰金刑的執(zhí)行。
３、在訴訟進(jìn)程中對(duì)可能判處罰金提供擔(dān)保制度
當(dāng)犯罪嫌疑人或被告人有可能在判決生效后無法繳納罰金，可以在偵查、起訴、審判階段令其以動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)提供擔(dān)保。根據(jù)罪責(zé)自負(fù)原理，原則上應(yīng)由犯罪嫌疑人或被告人自己的財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保。如果其近親屬或朋友自愿以其自己的財(cái)產(chǎn)為犯罪嫌疑人、被告人提供擔(dān)保，司法機(jī)關(guān)也可以考慮。
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