[ 楊安進(jìn) ]——(2006-7-13) / 已閱18870次
考慮權(quán)利的邊界，應(yīng)考慮該權(quán)利的性質(zhì)、關(guān)鍵詞搜索的結(jié)果、雙方的地域和具體業(yè)務(wù)情況等因素。尤其是商標(biāo)和商號(hào)的權(quán)利邊界，是否能涵蓋到關(guān)鍵詞搜索，應(yīng)該根據(jù)案件的具體情況確定，無法統(tǒng)一進(jìn)行認(rèn)定。
對(duì)于特意在網(wǎng)頁中預(yù)埋他人在先的標(biāo)識(shí)性權(quán)利作為關(guān)鍵詞，引誘搜索引擎錯(cuò)誤地抓取和排序的，由于這種情況也超出了服務(wù)商的控制，屬于技術(shù)措施使用是否適當(dāng)和合法的問題，跟此處討論的權(quán)利沖突問題具有本質(zhì)不同，另撰文討論。
這里有兩個(gè)特例，其一是馳名商標(biāo)，根據(jù)我國對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)，當(dāng)馳名商標(biāo)被作為關(guān)鍵詞，則商標(biāo)權(quán)人的異議常容易成立。
其二是網(wǎng)站名稱。由于我國對(duì)網(wǎng)站名稱的管理尚處于試驗(yàn)摸索階段，對(duì)網(wǎng)站名稱的審查、核準(zhǔn)、爭議等均存在實(shí)體上和程序上的缺陷。在此情況下，當(dāng)事人所獲得的網(wǎng)站名稱初步注冊(cè)，往往還存在很多不適當(dāng)甚至違法之處。因此，在此情況下，對(duì)于基于網(wǎng)站名稱的權(quán)利主張，應(yīng)當(dāng)在司法中再進(jìn)行權(quán)利審查，并且從嚴(yán)把握，而不應(yīng)僅僅根據(jù)注冊(cè)證書而不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了網(wǎng)站名稱注冊(cè)者的權(quán)利。
2、通用名稱
購買、持有通用名稱作為關(guān)鍵詞，通常不應(yīng)被禁止。主要有兩個(gè)方面的原因：
其一，關(guān)鍵詞的價(jià)值就在于其所凝聚的信息符號(hào)特點(diǎn)，如果被禁止，就失去了關(guān)鍵詞搜索這個(gè)行業(yè)存在的價(jià)值；
其二，有些權(quán)利（如商標(biāo)、商號(hào)）中之所以禁止使用通用名稱，一個(gè)原因是因?yàn)檫@些權(quán)利的價(jià)值在于識(shí)別性，如果沒有識(shí)別性，則此類權(quán)利就沒有存在的價(jià)值，而關(guān)鍵詞恰好不需要識(shí)別性，需要的是信息性；另一個(gè)原因是這些權(quán)利多少存在一定的獨(dú)占性特點(diǎn)，而關(guān)鍵詞搜索沒有任何獨(dú)占性，服務(wù)商并非一家，搜索結(jié)果也可以多方并存。
以競價(jià)排名搜索為例，可以將這種搜索理解成廣告。如果你是房地產(chǎn)商，你在機(jī)場高速路上買了個(gè)戶外廣告，別人就能經(jīng)常看到你，如果你不出這個(gè)錢，你就不能出現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)就是這條信息高速路，路兩邊密密麻麻擠滿了上網(wǎng)用戶，服務(wù)商就是廣告牌的擁有者。服務(wù)商誰能夠擁有最多用戶路段，就能擁有最多的廣告牌資源。
但這并不是說通用名稱的關(guān)鍵詞搜索就可以隨意。搜索存在的核心價(jià)值是收集、查找信息，如果搜索結(jié)果違背了這個(gè)核心準(zhǔn)則，不能夠使大部分人利用這個(gè)關(guān)鍵詞獲得常規(guī)合理的信息，如購買者根本無法提供與關(guān)鍵詞相關(guān)的信息，或者關(guān)鍵詞與所提供的信息極其不相稱，搜索服務(wù)商就會(huì)贏得了廣告而失去了用戶，從而在信息高速路兩旁失去廣告牌資源，最終就會(huì)失去廣告。這是市場規(guī)則對(duì)服務(wù)商的約束，但嚴(yán)格來說，服務(wù)商并沒有向公眾提供普遍常規(guī)合理搜索信息的義務(wù)。
另外還涉及到公序良俗的問題。比如，不應(yīng)將一些嚴(yán)肅的通用名稱讓一些不嚴(yán)肅的網(wǎng)站所有者購買，有一些涉及政治、民族、宗教等一些敏感的通用名稱不應(yīng)作為關(guān)鍵詞，等等。但涉及到此類問題時(shí)，有誰作為主體予以糾正將是個(gè)問題。
3、特定詞匯
這主要是涉及到一些特定公共事件的詞匯、公民姓名等。目前此類關(guān)鍵詞的商業(yè)使用可能不多，糾紛也少見。如果出現(xiàn)具體個(gè)案，將可能需要比照上述標(biāo)識(shí)性權(quán)利詞匯和通用詞匯的有關(guān)原則和標(biāo)準(zhǔn)來判斷。
三、服務(wù)商的義務(wù)和責(zé)任
搜索服務(wù)商在其經(jīng)營性質(zhì)上與經(jīng)營域名注冊(cè)服務(wù)、電子郵件、BBS、網(wǎng)絡(luò)廣告等服務(wù)商一樣，存在一些共同特性：其一是充分尊重、利用和發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)的快速、便捷、高效特性；其二是面對(duì)不特定的公眾主要提供技術(shù)平臺(tái)服務(wù)，不實(shí)質(zhì)性介入服務(wù)內(nèi)容本身的經(jīng)營活動(dòng)。
由于上述第一個(gè)特性，決定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的服務(wù)必須基于互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行，而且必須快速處理，甚至實(shí)時(shí)進(jìn)行。否則，互聯(lián)網(wǎng)就失去了技術(shù)優(yōu)勢，從而失去了經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢。要滿足這個(gè)特性，服務(wù)商就必須節(jié)省程序，不進(jìn)行復(fù)雜耗時(shí)的審查、異議、答辯等程序，而將相關(guān)問題一方面交由客戶自己斟酌處理，另一方面交給后續(xù)程序處理。
由于上述第二個(gè)特性，使得服務(wù)商必須面對(duì)空前的大量信息，對(duì)這些信息的獲取、辨別、篩選，要么完全超出了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商專業(yè)范圍、人力和財(cái)力范圍，要么超出了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商進(jìn)行判斷的權(quán)利范圍。同時(shí)，這個(gè)特性還使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所提供服務(wù)內(nèi)容的法律風(fēng)險(xiǎn)掌握在客戶和第三方手中，自己無法預(yù)知和控制。要滿足這個(gè)特性，服務(wù)商就只能對(duì)這些信息進(jìn)行初步篩選，以一名普通公眾的眼光進(jìn)行篩選，而且主要針對(duì)涉及國家、公共利益的信息進(jìn)行篩選，而無法對(duì)涉及具體主體的信息進(jìn)行篩選。
這些特點(diǎn)由于互聯(lián)網(wǎng)的特殊屬性而具有特殊內(nèi)容，綜合起來，這些服務(wù)商一般都要針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)這個(gè)開放系統(tǒng)所擁有的大量不可知、不確定信息，在線為不特定的對(duì)象提供不見面的快速、準(zhǔn)確的服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商由此帶有一些特殊性。
因此，在這類商業(yè)活動(dòng)中，確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的義務(wù)和責(zé)任時(shí)就要充分考慮到平衡各種關(guān)系，其中最重要的是平衡互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)所帶來的好處和所帶來的對(duì)現(xiàn)有法律秩序的沖擊之間的平衡。而在考慮可能發(fā)生的對(duì)現(xiàn)有法律秩序的沖擊中，對(duì)直接利用互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的行為人的約束應(yīng)足以促使其在法律框架內(nèi)規(guī)范使用互聯(lián)網(wǎng)，而對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的約束應(yīng)足以打擊惡意行為但又不至于迫使服務(wù)商放棄基于互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)服務(wù)。
因此，確定服務(wù)商的注意和審查義務(wù)時(shí)，就不能損害網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商服務(wù)行為的上述兩個(gè)特性，否則，過重的義務(wù)和責(zé)任就只能迫使服務(wù)商放棄服務(wù)。
我國當(dāng)前各種法律、法規(guī)以及其他規(guī)范性文件尚未對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的義務(wù)和責(zé)任進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，但在現(xiàn)有的一些規(guī)定中，基本上都貫徹了上述原則，具體表現(xiàn)為：對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為，不要求事先審查義務(wù)，而實(shí)行事后糾正義務(wù)；除故意且不進(jìn)行糾正以外，一般不追究法律責(zé)任。
比如，2000年11月最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵權(quán)行為，或通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任；第五條規(guī)定，提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵權(quán)行為，或者經(jīng)權(quán)利人提出確有證據(jù)的警告后仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任；第九條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告而采取移除被控侵權(quán)內(nèi)容等措施，被控侵權(quán)人要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院不予支持。著作權(quán)人指控侵權(quán)不實(shí)，被控侵權(quán)人因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取措施遭受損失而請(qǐng)求賠償?shù)�，人民法院�?yīng)判令由提出警告的人承擔(dān)賠償責(zé)任。
國務(wù)院2000年9月頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十六條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)其網(wǎng)站傳輸?shù)男畔⒚黠@屬于本辦法第十五條所列內(nèi)容之一的，應(yīng)當(dāng)立即停止傳輸，保存有關(guān)記錄，并向國家有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告。
信息產(chǎn)業(yè)部2002年8月公布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》第二十二條規(guī)定，因持有或使用域名而侵害他人合法權(quán)益的，責(zé)任由域名持有者承擔(dān)。
2001年7月最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，也僅規(guī)定域名注冊(cè)、使用者的法律責(zé)任，未涉及追究域名注冊(cè)機(jī)構(gòu)法律責(zé)任問題。
2005年4月國家版權(quán)局、信息產(chǎn)業(yè)部發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》第5、7、12條對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商也只要求糾正義務(wù)、禁止明知故犯。
國務(wù)院信息化工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室1997年5月頒布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)暫行管理辦法》第19、23條規(guī)定，域名注冊(cè)申請(qǐng)人對(duì)域名的真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)，域名管理單位不負(fù)責(zé)向國家工商、商標(biāo)管理部門查詢域名是否與他人注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱沖突，此類糾紛由申請(qǐng)人自己負(fù)責(zé)處理并承擔(dān)法律責(zé)任。同時(shí)頒布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)實(shí)施細(xì)則》第13條重申這些規(guī)定。
實(shí)踐中的許多判例也確認(rèn)了這些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商義務(wù)和責(zé)任的原則。
實(shí)踐證明，將審查的義務(wù)和法律風(fēng)險(xiǎn)直接由行為人承擔(dān)，這種對(duì)于直接行為人行為的約束，本就足以保障正常的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營秩序，保護(hù)合法利益、彌補(bǔ)正當(dāng)損失。
對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商義務(wù)和責(zé)任的上述規(guī)定，是考慮到現(xiàn)實(shí)中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不可能逐一核實(shí)這些海量信息，這些核實(shí)的工作將使得互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)優(yōu)勢蕩然無存。因此，法律責(zé)任一般由直接行為人承擔(dān)，而只規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的事先的一般注意義務(wù)和事后糾正義務(wù)。事先的一般注意義務(wù)只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不是自己直接實(shí)施侵權(quán)，也不是故意串通的，則算盡到此義務(wù)。事后的糾正包括根據(jù)權(quán)利人的適當(dāng)警告進(jìn)行糾正，也包括依據(jù)仲裁裁決、司法判決進(jìn)行糾正。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商盡到事先的一般注意義務(wù)和事后糾正義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)可以免責(zé)。
上述規(guī)定和原則并非中國獨(dú)有，相反，是國際比較通行的做法在中國的實(shí)踐，是一種國際慣例和國際經(jīng)驗(yàn)的國內(nèi)化。
因此，針對(duì)搜索服務(wù)商的法律義務(wù)和責(zé)任問題，本人認(rèn)為：
1、服務(wù)商可以采納《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》中關(guān)于“通知”和“反通知”的規(guī)定，將其合理融入到自己的作業(yè)流程中；
2、只有在故意的情況下，服務(wù)商才可能需要承擔(dān)責(zé)任；
3、服務(wù)商應(yīng)盡到一般社會(huì)公眾的審查義務(wù)，主要是防止侵權(quán)和避免破壞公序良俗。服務(wù)商應(yīng)積極履行生效判決、裁決、調(diào)解文件中的需要服務(wù)商從事的行為。
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