[ 滕明曄 ]——(2006-7-4) / 已閱51462次
內(nèi)幕交易是法律明確規(guī)定的不正當(dāng)交易行為之一。它是指內(nèi)幕信息的知情人員利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易的活動。根據(jù)法律的規(guī)定，凡涉及公司的經(jīng)營、財務(wù)或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息，均屬內(nèi)幕信息�！蹲C券法》規(guī)定了8種信息為內(nèi)幕信息。如公司分配股利或增資的計劃；公司債務(wù)擔(dān)保的重大變更；上市公司收購的有關(guān)方案等�！蹲C券法》還規(guī)定了7類內(nèi)幕信息的知情人員，如發(fā)行證券的公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理、副經(jīng)理及有關(guān)的高級管理人員；持有公司5%以上股份的股東；參與證券交易的社會中介機(jī)構(gòu)及證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員等。操縱價格也屬于《證券法》規(guī)定的不正當(dāng)交易行為。操縱價格的目的是為了獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險。法律規(guī)范對操縱價格的情形與手段，做出了法律界定和描述。它包括：①通過單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格。②與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進(jìn)行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量；或者，以自己為交易對象，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量（對敲、對倒）。③以其他方法操縱證券交易價格。此外，關(guān)于不正當(dāng)交易行為的法律規(guī)范中，還對證券公司及其從業(yè)人員損害客戶利益、違法惡意炒作的情形，做出了禁止性規(guī)定。主要包括：禁止挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶賬戶上的資金（保證金）；禁止法人以個人名義開立賬戶買賣證券；禁止任何人挪用公款買賣證券；國有企業(yè)和國有資產(chǎn)控股的企業(yè)，不得炒作上市公司的股票等。[10]
在市場交易行為信用約束方面，一個完善的證券市場信用機(jī)制應(yīng)該是對該類行為給予明確的界定，對不正當(dāng)交易行為的種類、責(zé)任的承擔(dān)、處罰以及對受害者的救濟(jì)做出詳細(xì)的法律規(guī)定，并且采取多種措施予以保障。
2.4執(zhí)法監(jiān)管的信用
法律的保障是法律法規(guī)的確立和健全(金融有關(guān)立法，非金融有關(guān)立法，失信懲罰機(jī)制)是證券信用機(jī)制及管理體系建立和實施的保障。世界各個國家和政府對之都高度重視。信用法律環(huán)境的確立能夠使政府和信用管理專業(yè)公司的誠信數(shù)據(jù)的收集做到快速、真實、完整、連續(xù)、合法、公開取得；能夠限制消費(fèi)者個人數(shù)據(jù)的使用范圍和限制數(shù)據(jù)自由傳播，從而合法地傳播和經(jīng)營經(jīng)過處理的數(shù)據(jù)；同時保護(hù)消費(fèi)者的隱私權(quán)和維護(hù)市場公平競爭，使與消費(fèi)者個人進(jìn)行信用交易的金融機(jī)構(gòu)和賒銷商取得授信的依據(jù)。
在信用管理方面法律最健全的是美國，相關(guān)法律約有17項。其中約3/5是消費(fèi)者保護(hù)法律，由美國政府的聯(lián)邦交易委員會(FTC)負(fù)責(zé)主要執(zhí)法和權(quán)威解釋。而另外2/5屬于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)向市場投放信用類的法律，由聯(lián)邦儲備委員會(FRC)負(fù)責(zé)主要執(zhí)法和權(quán)威解釋。這些法律以《公平信用報告法》(規(guī)定消費(fèi)者個人對資信報告的權(quán)利并規(guī)范了資信調(diào)查機(jī)構(gòu)對信用報告的傳播)、《平等信用機(jī)會法》(不得因種族、宗教信仰、年齡、性別等因素做出歧視性授信決定)、《公平債務(wù)催收作業(yè)法》(規(guī)范追賬機(jī)構(gòu)對非工商企業(yè)的自然債務(wù)人的追賬實踐)，《誠實租借法》(一切信用交易條款都必須向消費(fèi)者公開，使其充分了解內(nèi)容和效果，并可與其它信用條款比較)、《公平結(jié)賬法》(保護(hù)消費(fèi)者，反對信用卡公司和其它任何開放終端信用交易的授信方在事前提供給消費(fèi)者以不精確的解釋和不公平的信用條款)和與銀行有關(guān)的《信用卡發(fā)行法》(禁止信用卡機(jī)構(gòu)不經(jīng)本人許可即發(fā)卡以及規(guī)定了信用卡盜失所產(chǎn)生損失的最多負(fù)擔(dān)即50美元)、《電子資金轉(zhuǎn)賬法》(對通過電子轉(zhuǎn)賬的收據(jù)、通知、定期對賬、公開信息等的要求，給受款人進(jìn)行安全保障，并包括懲罰條例)最為著名。對穩(wěn)定美國經(jīng)濟(jì)，保護(hù)消費(fèi)者隱私權(quán)，規(guī)范信用交易秩序，明確懲罰機(jī)制和解決一些特殊的社會問題，起到了相應(yīng)作用。
德國、英國也非常注重信用管理相關(guān)的立法。其中德國的《通用商業(yè)總則》、《個人數(shù)據(jù)保護(hù)法》，歐盟的《歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)綱領(lǐng)》以及英國的《消費(fèi)信貸法》較為著名。在亞洲，日本的《分期付款銷售法》，臺灣的《電腦處理個人資料保護(hù)法》細(xì)則也已出臺。[11]
而我們國家目前的法制環(huán)境是不利于證券市場發(fā)展的。立法上存在著許多的不足，在執(zhí)法的力度也沒有達(dá)到應(yīng)該有的效果�？v觀證券市場的一系列難題，總結(jié)我們在解決這些難題時的經(jīng)驗和體會，挖掘、分析其深層次原因時，都可歸結(jié)到一點，即證券市場必須是講信用的市場，必須是用嚴(yán)密的法律、法規(guī)、制度來規(guī)范各種信用關(guān)系的市場，必須是從監(jiān)管部門到證券公司及上市公司都講信用的市場，必須是市場的一切管理、交易活動都講信用的市場。做到人員、財務(wù)、資產(chǎn)、機(jī)構(gòu)完全分開；要明確董事會及董事長的職責(zé)，規(guī)范董事會的構(gòu)成與議事程序,提高外部董事在董事會的比重，增加合格的獨立董事和小股東推薦的董事，加強(qiáng)董事會對經(jīng)理層的監(jiān)督；要逐步修訂《公司法》、《證券法》等法規(guī)，逐步制定保護(hù)股東權(quán)益的措施；要加強(qiáng)信息披露、反欺詐、反壟斷等方面的法規(guī)建設(shè)，增強(qiáng)法律的執(zhí)行效力,促進(jìn)公司治理結(jié)構(gòu)的完善，促進(jìn)上市公司的繁榮。
此外，利用社會輿論監(jiān)督證券市場信用。新聞媒體是監(jiān)督信息披露、揭露虛假信息的第三道屏障。將現(xiàn)在上市公司的一些問題，通過新聞媒體進(jìn)行披露，通過輿論的力量來監(jiān)督和完善證券市場信用。在上交所已建立起一種每日讀報制度，用這種途徑來發(fā)現(xiàn)問題，然后有針對性的實施監(jiān)管。當(dāng)然，也應(yīng)該看到證券市場的發(fā)展與其他事物發(fā)展一樣，需要在不斷總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)中逐步完善。需要使公眾和廣大投資者認(rèn)識到丑聞的出現(xiàn)是不可避免的。它需要有一個發(fā)展和完善的過程。不能對證券市場上出現(xiàn)的失信丑聞等抱有偏執(zhí)的看法。應(yīng)該用歷史的辯證的態(tài)度來分析和理解發(fā)展中的證券市場信用機(jī)制。
第三章 證券市場信用機(jī)制的法律保障措施
根據(jù)我們上一個章節(jié)的闡述和分析，我們知道，一個完善的證券市場，它不斷進(jìn)步健康發(fā)展的保障是有一個健全的信用機(jī)制，而這個信用機(jī)制要包括上市公司高質(zhì)量的信息披露制度、獨立的中介審計制度等多方面的內(nèi)容。因此，我們必須完善一些相關(guān)的法律措施才能真正的保障這一信用機(jī)制真正的生效并且產(chǎn)生良好的運(yùn)作效果。
加強(qiáng)對證券市場的監(jiān)管,建立證券市場的監(jiān)管體系是重建市場信用的重要措施。一個成熟的證券市場的監(jiān)管體系應(yīng)該包括以下三個層次:第一層次是法律約束,包括《公司法》、《證券法》、《投資基金法》、《投資者權(quán)益保護(hù)法》及其相關(guān)的政策、法規(guī)、細(xì)則等；第二層次是規(guī)章制度的約束,如建立健全信息披露、資產(chǎn)管理、公司治理等,使市場主體行為有章可循,有規(guī)可守；第三層次是自律管理,主要是針對中介機(jī)構(gòu)，要求其健全行業(yè)組織,加強(qiáng)行業(yè)自律。
3.1對上市公司信用的合理監(jiān)管
對上市公司的監(jiān)管不力往往導(dǎo)致的上市公司的虛假上市、信息披露不真實等。所以，必須對公司上市嚴(yán)格把關(guān)，減少政府在公司上市等方面的行政干預(yù)，使有競爭能力的高質(zhì)量的公司得以順利上市，保證上市公司的質(zhì)量，對虛假上市的公司和相關(guān)責(zé)任者予以處罰。同時，在上市公司內(nèi)部經(jīng)營中，強(qiáng)調(diào)上市公司經(jīng)營者的勤勉盡責(zé),對濫用職權(quán)的瀆職行為要嚴(yán)肅處理；要嚴(yán)格上市公司管理,規(guī)范上市公司內(nèi)容,通過公布規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化的上市公司信息披露要求,從根源上堵住市場不規(guī)范的源頭。[12]
3.2對中介機(jī)構(gòu)信用的有效監(jiān)管
這主要是對會計師事務(wù)所、審計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評估事務(wù)所等的監(jiān)管。要制定監(jiān)管措施,加強(qiáng)行業(yè)自律,加大對違紀(jì)事件的處理力度,督促其切實履行職責(zé)。注冊會計師因串通舞弊或重大過失而不能發(fā)現(xiàn)上市公司重大會計造假，致使投資者和債權(quán)人蒙受損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)和責(zé)任程度、性質(zhì)承擔(dān)民事賠償責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任。
3.3嚴(yán)格的執(zhí)法監(jiān)管保障信用體系
證券市場的健康發(fā)展與完善、發(fā)展的執(zhí)法監(jiān)管體系是分不開的。必須完善與市場監(jiān)管相關(guān)的法律法規(guī)體系。該體系應(yīng)具有層次性、全面性和操作性等明顯特點，體現(xiàn)高度的市場性和前瞻性，能夠為上市公司創(chuàng)造公平的競爭秩序，進(jìn)一步提高上市公司經(jīng)營的透明度。同時還應(yīng)進(jìn)行明顯的職能定位和分工，避免法規(guī)之間的空白、重復(fù)和矛盾。這一監(jiān)管框架也將使得證券監(jiān)管部門對機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，完全納入到“依法合規(guī)”監(jiān)管的框架之下，改變監(jiān)管部門在監(jiān)督行為和“量刑”上的隨意性。
全國人大和監(jiān)管當(dāng)局曾出臺過一系列規(guī)范市場行為的法律法規(guī)機(jī)及其配套法規(guī)。它們對維護(hù)股市運(yùn)行秩序、規(guī)范股市各方當(dāng)事人的行為，起到了積極的重要作用。但由于這些法律法規(guī)成文于經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型時期，存在著不少缺陷，一些法律條款過于空泛，缺乏可操作性。對于大量新生事物，缺乏對應(yīng)的法律界定，缺乏對應(yīng)的監(jiān)管條款予以約束。在上市公司諸種弄虛作假的行為中，在我國《公司法》、《證券法》等法律法規(guī)中，對相關(guān)證券公司、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、咨詢機(jī)構(gòu)等中介組織沒有承擔(dān)無限連帶責(zé)任的規(guī)定。有鑒于此，保證證券市場健康發(fā)展的首要任務(wù)，是根據(jù)以往的經(jīng)驗教訓(xùn)和西方的成熟經(jīng)驗，完善相關(guān)的法律法規(guī)并且在實踐中予以嚴(yán)格執(zhí)行。[13]
此外，合理引導(dǎo)社會輿論的導(dǎo)向。在完善證券市場信用機(jī)制的法律保障過程中，我們需要社會輿論對證券市場的種種信用不誠實的現(xiàn)象進(jìn)行批評，但是一定要把握好度。在處理證券市場丑聞時要注意時機(jī)和方法。證券市場出現(xiàn)失信丑聞之后，應(yīng)該及時運(yùn)用法律的手段對相關(guān)責(zé)任者進(jìn)行處罰，丑聞公司出現(xiàn)后的懲處是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)不可推卸的責(zé)任，是建立誠信的證券市場、確保廣大投資者對證券市場產(chǎn)生投資信任的重要手段。對違規(guī)公司以及責(zé)任人加大法律上的懲處力度，加大對受害者的救濟(jì)措施可以使公眾和廣大投資者感受到法律對證券市場信用的強(qiáng)力維護(hù)，有利于證券市場信用機(jī)制今后的發(fā)展和完善。
第四章 我國證券市場信用體系現(xiàn)狀
隨著經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展，股份有限公司這一企業(yè)形態(tài)的盛行，證券已成為私人財產(chǎn)的一種重要形式，證券市場為其提供了一個迅捷變現(xiàn)的場所，間接地促進(jìn)了個人財富流人企業(yè)。同時，證券市場作為國家調(diào)控國民經(jīng)擠的重要手段之一，其所具有的溝通國民儲蓄與企業(yè)資全的資本形成功能，是國家經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)健發(fā)展的重要支柱�？梢姡C券市場的存在對現(xiàn)代資本經(jīng)濟(jì)的重要性，不言而喻。一個完善發(fā)展的證券市場是需要制度、法律的多重保障加上自身的成熟經(jīng)驗積累的。與西方相比，我國的證券市場，可以說是十分的年輕和不成熟，在很多方面都存在著不足，就其信用機(jī)制來說，通過我們上面講的“銀廣廈”等例子來說，就足以看出我國證券市場信用機(jī)制的不完善。
4.1我國證券市場信用體系現(xiàn)狀
我國證券市場發(fā)展經(jīng)過十多年的快速發(fā)展，目前已經(jīng)初具規(guī)模。2000年末，股票市值已達(dá)48091億元，占當(dāng)年GDP的53.7%上市公司數(shù)量也急劇擴(kuò)大，從1991年的14家增加到2000年的1088家。但是因為證券市場自身的不夠成熟、完善，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使得證券市場的不足也逐漸顯露。從政府對公司上市的過度行政干預(yù)，到質(zhì)量不高的公司虛假包裝上市，從證券市場的自身經(jīng)營體制不完善到上市公司管理者的素質(zhì)問題等。而自1992年7月8日第一只“吃螃蟹”的深圳原野實業(yè)股份有限公司因其股東及主要負(fù)責(zé)人非法轉(zhuǎn)移資產(chǎn)謀利被深圳證券交易所停牌起，證券市場信用缺失問題又成為人們所關(guān)注的焦點。種種信用缺失現(xiàn)象屢見諸報端。上市公司披露虛假信息，中介機(jī)構(gòu)違規(guī)執(zhí)業(yè)，管理層監(jiān)管乏力，再加上上市公司利用我國證券制度中尚不完善的監(jiān)控等制度進(jìn)行內(nèi)部交易和證券經(jīng)紀(jì)人、會計師事務(wù)所相勾結(jié)共同詐騙等。據(jù)不完全統(tǒng)計，截至2000年末，證券市場就已累計處罰483家次。到了2001年，在經(jīng)歷了中科創(chuàng)業(yè)、大連國際等莊股的高臺跳水后，又驚現(xiàn)曾經(jīng)號稱“中國第一績優(yōu)藍(lán)籌股”銀廣夏泡沫的破滅。違法違規(guī)現(xiàn)象的屢屢出現(xiàn)嚴(yán)重的擾亂了我國的金融秩序，干擾了證券市場的正常發(fā)展。大面積的失信行為引發(fā)了中國證券市場的信用危機(jī)。市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)，證券市場更是一個靠信用維系的市場，信用缺失乃至信用危機(jī)最終將動搖整個證券市場的基礎(chǔ)。[14]
4.2我國證券市場信用體系現(xiàn)狀原因分析
證券市場的信用問題一直是一個備受注目的問題�！蹲C券法》的出臺，標(biāo)志著我國證券市場的發(fā)展取得了很大的成績，在理論方面也取得了許多有價值的研究成果。但是從證券市場的實際運(yùn)作來說，依然存在著許多不完善的地方，總結(jié)起來有如下幾點：
4.2.1公司治理結(jié)構(gòu)的先天缺陷是信用缺失的根本基礎(chǔ)
關(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)的問題，200多年前的亞當(dāng)•斯密就曾說過：“作為他人資金而不是自己資金的管理者，很難期望股份有限公司的董事們像個體戶或合作制公司那樣精心關(guān)照公司”。
由于歷史的原因，我國上市公司走的是控制型法人治理結(jié)構(gòu)模式，與英美等通行的市場型法人治理結(jié)構(gòu)模式相比，股權(quán)集中，由大股東組成的“內(nèi)部人控制”色彩濃重。我國絕大多數(shù)上市公司是由原來的國有企業(yè)改制而來，股權(quán)結(jié)構(gòu)具有“中國特色”，由國家股、法人股和社會公眾股三部分組成，國有股一股獨大”,所有權(quán)屬于國家，造成事實上的“所有者缺位”。大股東和由其組成的管理層成為上市公司的實際控制者，公司的價值取向脫離了投資回報和長遠(yuǎn)發(fā)展的目標(biāo)，短期獲利動機(jī)突出，于是產(chǎn)生了像ST猴王、ST棱光、濟(jì)南輕騎、三九醫(yī)藥的大股東掏空上市公司，萬家樂違規(guī)為大股東巨額擔(dān)保等“怪現(xiàn)象”。大股東控制的管理層通過不規(guī)范信息披露、過度圈錢等行為損害中小股東權(quán)益，眾多的中小股東法律意識淡薄，即使少數(shù)“挺身而出”的投資者也因信息不對稱、訴訟成本過高而最終放棄。
4.2.2 虛假信息是我國證券市場信用缺失的根源
從我國證券市場發(fā)展的實踐來看，由于證券法制體系的不完善，在上市公司的信息披露方面存在著諸多不足。舉個例子來說，證券市場在我國建立于1993年，規(guī)制信息披露制度的法律卻是在1999年《證券法》實施后才得以確立的。據(jù)財政部2000年公布的對159家企業(yè)1999年度會計信息質(zhì)量抽查結(jié)果，資產(chǎn)不實的有147家，所有者權(quán)益不實的有155家，利潤總額不實的有157家。從這組數(shù)據(jù)我們可以看出我國企業(yè)會計信息失實的程度。上市公司在信息披露過程中發(fā)布不實信息導(dǎo)致廣大投資者獲得虛假信息，利益受到損害。這在當(dāng)前已經(jīng)成為是我國證券市場信用弱質(zhì)的最主要原因。綜觀形形色色的違法案件，我國上市公司信息披露存在以下問題：①信息披露不準(zhǔn)確。有的上市公司對公司盈利預(yù)測以及經(jīng)分析具有嚴(yán)重的摻水現(xiàn)象。②信息披露不及時。很多上市公司對于本企業(yè)的虧損、以及企業(yè)財產(chǎn)被查封、凍結(jié)、拍賣，為其他企業(yè)提供擔(dān)保等不利信息不及時披露，導(dǎo)致在一定時間內(nèi)公眾不能得悉這些重要的信息而做出錯誤的投資，利益受損嚴(yán)重。更有甚者，有少數(shù)人利用掌握的這些重要信息進(jìn)行投資策略的調(diào)整，規(guī)避投資險，誤導(dǎo)他人來牟取暴利。③信息披露的隨意和不全面。有的上市公司在信息披露的場所的選擇上有一定的隨意性，對自身有利的信息不惜故意夸大，對于那些對于自身不利的消息一言帶過或者干脆不提。[15]
上市公司在信息披露過程中存在的這些問題，違背了證券交易的誠實信用、公平、公正、公開原則，嚴(yán)重威脅著證券市場信用機(jī)制的健康發(fā)展，也造成證券市場秩序的紊亂。歸結(jié)其原因，主要是：①法律法規(guī)對上市公司信息披露約束力不強(qiáng)。我國在上市公司信息披露方面，我國的《證券法》第五十八條，第五十九條，第六十條都做出了相關(guān)的規(guī)定。但是，從我國證券法的實踐可以看到，雖然在立法中做出了強(qiáng)制披露制度，由于法律本身過于籠統(tǒng)，導(dǎo)致強(qiáng)制披露的目的并不能完全實現(xiàn)。②會計準(zhǔn)則明顯滯后。會計準(zhǔn)則是會計報表制作的依據(jù),而我國目前所實行的會計準(zhǔn)則,對會計報表的內(nèi)容及項目要求過于籠統(tǒng)、簡單、寬泛,致使一些公司在制作會計報表時,總是強(qiáng)調(diào)自身行業(yè)的特殊性,規(guī)避會計準(zhǔn)則中一些項目或者濫用會計準(zhǔn)則中給與企業(yè)的選擇權(quán),根據(jù)自身學(xué)要制作會計報表。導(dǎo)致在同一行業(yè)的上市公司的會計報告缺乏統(tǒng)一性、可比性。③審計環(huán)節(jié)存在明顯弱化現(xiàn)象。按照國際慣例,上市公司會計報表審計是為了鑒證上市公司的財務(wù)狀況、經(jīng)營成果和償債能力,為政府、投資者、信貸者及上市公司的股東提供價值判斷的依據(jù)。審計人員必須就有獨立的法律地位,在審計過程中必須恪守獨立、客觀、公正原則，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)，以及相關(guān)準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)和程序進(jìn)行審計，以保證審計的結(jié)果具有準(zhǔn)確性和公正性。而在我國，因為審計制度本身存在漏洞，審計人員的缺乏獨立性，使得他們往往在權(quán)力的左右和利益的驅(qū)使之下為上市公司造假。最終導(dǎo)致審計制度在一定程度上形同虛設(shè)。④有關(guān)信息披露的法律責(zé)任規(guī)定過輕。我國現(xiàn)行的《證券法》對于有證券欺詐行為的上市公司的法律責(zé)任規(guī)定得過于原則化，處罰也相對較輕。就披露虛假信息法律責(zé)任來說，也只是籠統(tǒng)的規(guī)定了發(fā)行人、生效的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。就證券欺詐所構(gòu)成的民事責(zé)任的歸責(zé)原則、投資者的損失的計算標(biāo)準(zhǔn)等也沒有相關(guān)的規(guī)定。導(dǎo)致追究上市公司因披露虛假信息的民事責(zé)任時無章可循。
4.2.3 中介機(jī)構(gòu)的違法中介為信用缺失推波助瀾
中介機(jī)構(gòu)的獨立性不足和違法中介、虛假披露行為為信用缺失推波助瀾。近年來，上市公司利用我國法律對中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)管力度不夠和中介機(jī)構(gòu)獨立性不足的弱點，與中介機(jī)構(gòu)相互勾結(jié)串通披露虛假信息，轉(zhuǎn)嫁危機(jī)等違法行為屢禁不止。這也是導(dǎo)致我國證券市場信用缺失嚴(yán)重的重要原因。按照規(guī)定，公司上市必須經(jīng)會計師事務(wù)所報表審計、證券公司股票承銷等階段，在正常情況下，有著豐富從業(yè)經(jīng)驗的注冊會計師、券商對上市公司的造假自然是“心知肚明”。事實上，一些中介機(jī)構(gòu)不僅沒有做到恪盡職守，而是與上市公司共同作弊。一家上市公司被查處，很可能引發(fā)相關(guān)的中介機(jī)構(gòu)受牽連，如銀廣夏、三九醫(yī)藥的違規(guī)帶出了中天勤會計師事務(wù)所，東方鍋爐、大慶聯(lián)誼的違規(guī)上市使得申銀萬國被取消一年的承銷資格。中介機(jī)構(gòu)不規(guī)范執(zhí)業(yè)當(dāng)然有自身牟利的原因，但其中更有獨立性不足的問題。被譽(yù)為“經(jīng)濟(jì)警察”的注冊會計師獨立性差，對虛假會計信息難以充分披露，甚至助紂為虐。一方面，我國注冊會計師行業(yè)是一個新興的行業(yè)，市場準(zhǔn)入的限制較低，進(jìn)入比較容易，因此行業(yè)內(nèi)部低價競爭比較激烈；另一方面，我國注冊會計師的聘任制度存在著嚴(yán)重缺陷，盡管上市公司聘請會計師事務(wù)所必須經(jīng)過股東大會批準(zhǔn)，但在內(nèi)部人控制現(xiàn)象普遍存在的情況下，聘任會計師事務(wù)所的實權(quán)掌握在管理層手中。這兩方面原因?qū)е伦詴嫀焾?zhí)行審計時獨立性較差，必須符合企業(yè)的要求，則否將被上市公司解聘。獨立性是社會審計的靈魂，離開了獨立性，社會審計的鑒證功能將一文不值。有的會計師事務(wù)所對上市公司同時提供會計咨詢和審計業(yè)務(wù)，這可能使上市公司的會計造假更具專業(yè)性和欺騙性。而且，現(xiàn)行的法律對中介機(jī)構(gòu)的違法中介行為的責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定失衡。違法中介主要是行政處罰和承擔(dān)刑事責(zé)任，沒有民事責(zé)任而且處罰很輕。最嚴(yán)重的行政處罰也不過是吊銷責(zé)任者的資格證書，刑事責(zé)任規(guī)定是處以5年以下有期徒刑或者拘役，與所涉案件的嚴(yán)重程度相比實在太輕。這樣的規(guī)定，達(dá)不到法律應(yīng)該具有的威懾作用，不利于受害者權(quán)益的保護(hù)，不利于證券市場信用機(jī)制的發(fā)展。[16]
4.2.4法律法規(guī)的不完善
在相關(guān)法律上，在證券市場上,調(diào)節(jié)企業(yè)行為的法律主要有《公司法》和《證券法》,還有《民法通則》、《合同法》、《票據(jù)法》、《刑法》、《會計法》等法律中的相關(guān)條文,但是還沒有一部完善的、系統(tǒng)的規(guī)范企業(yè)信用方面的專門法律�！蹲C券法》雖已出臺，但與之相配套的實施細(xì)則和相關(guān)的法律，如《證券交易法》、《證券信譽(yù)評級法》等還未制定。同時,長期以來對證券市場中的一些違規(guī)行為有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的現(xiàn)象較為嚴(yán)重,因而對證券市場中的企業(yè)信用行為缺乏“硬約束”,致使目前證券市場中企業(yè)鉆法律的空子,更有甚者“頂風(fēng)違紀(jì)”。這些在實踐中仍然存在問題需要進(jìn)一步完善的法律法規(guī)來作為證券市場的指導(dǎo)，對證券市場宏觀運(yùn)作的調(diào)整尚不完善，在微觀的監(jiān)督等也存在著很多的不足，不能切實的起到法律應(yīng)有的調(diào)整和監(jiān)督作用。同時，我國現(xiàn)有法律法規(guī)之間銜接性差。
4.2.5政府監(jiān)管的功能缺位導(dǎo)致信用缺失有恃無恐
目前我國證券發(fā)行已經(jīng)從單純的行政審批制改為核準(zhǔn)制，這是一個巨大的進(jìn)步，但就大多數(shù)上市公司而言，仍然是原來行政審批制下的產(chǎn)物，現(xiàn)在披露的許多上市公司弄虛作假、欺騙上市無不跟當(dāng)初的行政審批把關(guān)不嚴(yán)有關(guān)。管理層的政策取向一直都是“在發(fā)展中規(guī)范”，“發(fā)展第一位”的定位必然導(dǎo)致在實際監(jiān)管中“網(wǎng)開一面”。一系列的造假事件如大慶聯(lián)誼、鄭百文、綜藝股份、銀廣夏被曝光后，引來媒體和社會公眾的憤怒聲討，管理層也高舉“達(dá)摩克里斯”之劍，似乎“山雨欲來風(fēng)滿樓”，然而，經(jīng)過一段時間的媒體熱炒之后就沒了消息，證監(jiān)會的重錘也是“高高舉起”，“輕輕落下”。另外，證監(jiān)會的監(jiān)管時機(jī)也多以事后處罰為主，而事前、事中監(jiān)控不足。今年4月26日中國證監(jiān)會公布對違規(guī)操縱“億安科技”股票的四家公司沒收非法所得4.49億元，罰款4.49億元，但是那四家公司中，一家已被吊銷，另三家也已“人去樓空”。銀廣夏事件并不是由監(jiān)管當(dāng)局發(fā)現(xiàn)的，而是由一名記者揭露出來的，充分說明了這一問題。[17]
另外，對于市場交易行為的有關(guān)法律法規(guī)的不健全，責(zé)任不明確，使得掌握內(nèi)幕信息的人往往借助自身的信息優(yōu)勢，興風(fēng)作浪，誤導(dǎo)投資的導(dǎo)向而獲得暴利或者轉(zhuǎn)嫁危機(jī)。而我國現(xiàn)行的《證券法》對違反禁止行為規(guī)定進(jìn)行不正當(dāng)交易行為的責(zé)任規(guī)定不明確、不全面，對保護(hù)弱勢的中小投資者和救濟(jì)受害者極為不利。長期以來，我國法律對內(nèi)幕交易、操縱市場等違法行為的處罰力度不夠，違法行為人所承擔(dān)的行政處罰責(zé)任與其所獲得的經(jīng)濟(jì)利益不對稱，造成法律責(zé)任和制裁缺乏約束力和威懾力，違法活動屢禁不止。
市場交易行為的信用約束機(jī)制的不完善，廣大投資者的利益得不到保障，受到損害后又沒有完善的法律給予合理、公平的救濟(jì)。使得投資者對證券市場的信用喪失信心。
第五章 完善我國證券市場信用體系的法律措施
信用既然是證券市場發(fā)展的基礎(chǔ)，那么反映在證券市場中的信用關(guān)系應(yīng)該是積極的，正相關(guān)的，是一種可供投資者信賴的關(guān)系。要建立有利于證券市場發(fā)展的信用關(guān)系，我們必須規(guī)范與證券市場相關(guān)的各種要素的行為，強(qiáng)化各種要素的信用意識。2001年以來證監(jiān)會先后公布了《上市公司治理準(zhǔn)則》和《獨立董事條例》�！稖�(zhǔn)則》在《公司法》所確立的基本框架內(nèi)，彌補(bǔ)了《公司法》的缺陷和不足，為我國上市公司治理提供了規(guī)范：⑴強(qiáng)調(diào)平等對待所有股東，保護(hù)所有股東的合法權(quán)益。⑵強(qiáng)化信息披露制度，及時披露有關(guān)公司財務(wù)狀況的信息。⑶建立獨立董事制度，保護(hù)中小股東利益。⑷規(guī)范控股股東行為，確保公司的治理與法規(guī)和社會價值相一致，為公司利益而非為主要股東的利益。強(qiáng)化對于公司董事違規(guī)的責(zé)任追究，建立和完善證券民事賠償制度�！稖�(zhǔn)則》的公布和實施，必將會促進(jìn)我國證券市場的規(guī)范發(fā)展。[18]
5.1完善上市公司的信用約束機(jī)制
公司的存在和發(fā)展是建立在信用基礎(chǔ)之上的，股份公司與股東、股份公司與銀行、股份公司與證券交易市場均由信用關(guān)系維系著，如果脫離這種信用關(guān)系，股份公司似乎無法存在。因此，在我國，股份公司成立或者股份公司上市交易之前，應(yīng)對公司加強(qiáng)信用意識教育和監(jiān)管，并建立相應(yīng)的制衡機(jī)制，如完善公司治理結(jié)構(gòu)，設(shè)立獨立董事等。同時對公司的違法經(jīng)營、弄虛作假等行為要繩之以法，嚴(yán)懲不貸。
5.1.1完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，確實保護(hù)投資者利益
由于信息不對稱的現(xiàn)實問題和潛在的內(nèi)部交易利益的誘惑，大股東往往也不愿意積極參與公司治理而采取在監(jiān)督上搭便車，明顯不利于公司治理。這時候強(qiáng)調(diào)透明度對于中小投資者就顯得格外重要。透明度對于上市公司而言是如何使用好股東和貸款人及其他資金提供者的資金并以高質(zhì)量的信息披露向其提供準(zhǔn)確無誤的財務(wù)報告，一個好的公司治理，是鼓勵公司向公眾披露更多有關(guān)公司表現(xiàn)的信息，包括提供有關(guān)公司的財務(wù)狀況、流動性和償付能力資料等，并且確保這些信息的及時性與客觀性、充分性與完整性以及真實性與準(zhǔn)確性。
完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，確實保護(hù)投資者利益，公平、公正地對待所有股東。也就是前文中我們所論述的加強(qiáng)控制股東對中小股東和廣大投資者的誠信義務(wù)。該誠信義務(wù)應(yīng)該包括忠實義務(wù)和注意義務(wù)兩個方面。忠實性義務(wù)屬于客觀性義務(wù)、道德性義務(wù)和消極義務(wù)，它要求控制股東行使控制權(quán)時除了考慮到自己的利益之外，還負(fù)有認(rèn)真考慮其他股東利益和公司利益的義務(wù)。不得使自己的利益與之發(fā)生沖突，符合公正的要求；注意義務(wù)是一種積極義務(wù)，它要求控制股東在行使控制權(quán)力時，應(yīng)當(dāng)將因資本多數(shù)決而無法直接表達(dá)自己意愿的中小股東視為信托人，對所托之事必須履行一個善意管理人應(yīng)盡的主意，即必須以誠信的方式、以普通謹(jǐn)慎之人應(yīng)有的注意從事活動，不得怠于履行職責(zé)。[19]
5.1.2完善上市公司信息披露制度
信息供給的真實性是改善目前我國證券市場上市公司信用狀態(tài)的關(guān)鍵。實質(zhì)資本運(yùn)動的真實信息是證券市場正常定價的基礎(chǔ)，因而也是證券市場信用增強(qiáng)的關(guān)鍵。為加強(qiáng)對上市公司信息披露的監(jiān)管，實踐中我們應(yīng)該把握的原則和方法：
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