[ 張文濱 ]——(2006-6-26) / 已閱17097次
民法基石之私法自治與我國(guó)民法
張文濱
民法作為私法，在浩瀚而悠久的歷史進(jìn)程中歷經(jīng)不斷的發(fā)展演變，在不同的時(shí)期不同的社會(huì)中發(fā)揮著不可替代的重要作用。作為其理論構(gòu)建之基礎(chǔ)的理念原則——私法自治，也一直在民法的存在與發(fā)展中擔(dān)綱著基石的角色，正是因?yàn)橛辛怂椒ㄗ灾蔚闹�，才有了民法上一系列的基本理論與原則的出現(xiàn)�？梢哉f(shuō)，沒(méi)有私法自治的理念，也就不會(huì)有民法。
一.私法自治的基本內(nèi)涵
私法，是調(diào)整市民社會(huì)關(guān)系的法，它必須保障市民的自由、平等以及在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的權(quán)利和義務(wù)。自治是最能體現(xiàn)這一精神的方式，也是最有效率、成本最低的調(diào)整方式，所以私法自治成為市民社會(huì)對(duì)法律的必然追求。但是僅僅依靠建立在個(gè)人倫理道德基礎(chǔ)上的自律和有限經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的理性并不足以保證社會(huì)的公平、正義，所以私法自治從其產(chǎn)生之日起，就具有社會(huì)性。私法的價(jià)值追求就是限制國(guó)家公權(quán)力對(duì)私權(quán)的非法介入，確保平等地維護(hù)每個(gè)人的私權(quán)。由此私法自治就包含了私權(quán)神圣、身份平等、意思自由、過(guò)錯(cuò)責(zé)任的內(nèi)容。1.私權(quán)神圣，即民事權(quán)利受到法律的特別尊重和充分保障，非依法定的程序 ， 任何人或任何機(jī)關(guān)不能予以限制或剝奪。從根本上說(shuō)，這是由私權(quán)的性質(zhì)決定的私權(quán)，特別是其中的人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，關(guān)系人的社會(huì)生存和發(fā)展，是最重要的人權(quán)。如果自然人和社會(huì)團(tuán)體喪失了其生存和發(fā)展的基本條件，社會(huì)的生存和發(fā)展也就無(wú)從談起。正因?yàn)樗綑?quán)涉及個(gè)人和社會(huì)生存和發(fā)展的根本，對(duì)個(gè)人和社會(huì)具有極端的重要性，私權(quán)才被奉為神圣不可侵犯的權(quán)利，不僅受到民法的保護(hù)，也受到行政法刑法的保護(hù)�！�1按照社會(huì)契約論，國(guó)家公權(quán)力的設(shè)立也是為了最大限度的保護(hù)私權(quán)。法律的終極目的應(yīng)是維權(quán)，而且首先應(yīng)是維護(hù)私權(quán)，這也決定了現(xiàn)代國(guó)家民事立法的價(jià)值取向應(yīng)是權(quán)利本位、個(gè)人本位。2.身份平等，也即民事權(quán)利能力的平等。這種平等只是機(jī)會(huì)的平等也即一種形式上的平等�！吧矸萜降茸鳛槔硇砸螅瑓s是自羅馬法到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往�！薄�2 在古羅馬，奴隸和市民是不平等的； 在封建社會(huì) ，封建市民和農(nóng)奴是不可能平等的。只有商品經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的資本主義社會(huì)，“身份”逐漸被“契約”所取代，這種平等才成為可能。3.意思自由，這是私法自治的核心，基于此，私法自治在一定程度上也可稱意思自治。意思自由表現(xiàn)為遺囑自由、契約自由及設(shè)立團(tuán)體的自由。其中最重要的是契約自由。契約自由的含義很廣泛，包括締約人有選擇相對(duì)人的自由，締約人有權(quán)決定契約內(nèi)容的自由，締約人有選擇契約形式的自由，締約人有規(guī)定違約責(zé)任的自由以及有選擇糾紛解決方式的自由�！爸挥性谧约河幸庾R(shí)的活動(dòng)過(guò)程中，那種選擇行為才能被稱為自由”�！�3 正是私法賦予主體廣泛的選擇自由，就極大地激發(fā)了私法主體蘊(yùn)藏的能量。從而促進(jìn)整個(gè)社會(huì)的發(fā)展。當(dāng)然契約自由不是絕對(duì)的無(wú)條件自由，它的內(nèi)容.受法律的制約，同時(shí)也不能違反社會(huì)公共利益，契約應(yīng)是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，契約的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任分配應(yīng)符合社會(huì)公平、正義等原則。4.過(guò)錯(cuò)責(zé)任，即行為人要對(duì)自己的過(guò)錯(cuò)行為承擔(dān)責(zé)任。法律賦予和保護(hù)每個(gè)人同樣的自由，同時(shí)，法律也要求每個(gè)人都同樣對(duì)自己自由的行為負(fù)責(zé)。在這里有兩方面的要求：一是民事主體(無(wú)行為能力人除外)都要履行自己自愿承諾的義務(wù)；二是都要對(duì)自己過(guò)失損害他人合法利益的行為承擔(dān)賠償責(zé)任，沒(méi)有過(guò)失則不承擔(dān)責(zé)任。行為人對(duì)其自由意志支配下的行為承擔(dān)責(zé)任，這是私法自治的當(dāng)然要求。私權(quán)神圣、身份平等、意思自由及過(guò)錯(cuò)責(zé)任構(gòu)成了私法自治的本質(zhì)。私法自治的各方面內(nèi)容相輔相成，密不可分，共同構(gòu)成了私法的基礎(chǔ)。
二.私法自治的產(chǎn)生
民法的很多原則、理念以至制度都能從羅馬法中找到其產(chǎn)生、形成的淵源，私法自治原則也不例外，它也是導(dǎo)源于羅馬法的。但這種導(dǎo)源只是間接的而非直接的，換言之，羅馬法孕育了私法自治原則的思想和精神，但并未提出私法自治的概念，并未將其抽象為私法原則。事實(shí)上，私法自治在產(chǎn)生時(shí)更準(zhǔn)確的說(shuō)法是“當(dāng)事人意思自治說(shuō)”（Theory of Autonomy of Parties），正式提出這一學(xué)說(shuō)的是十六世紀(jì)的法國(guó)法學(xué)家查理•杜摩林。十六世紀(jì)的法國(guó)一方面仍處于封建割據(jù)狀態(tài)，各省立法極不一致，習(xí)慣法仍占主要地位，而另一方面資本主義工商業(yè)有了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展，尤其是地中海沿岸各港口已與南歐及亞洲、非洲的一些國(guó)家有了頻繁的商業(yè)交往，因而經(jīng)常發(fā)生各地習(xí)慣法在適用上的相互沖突，一地商人與國(guó)內(nèi)其他地方商人、國(guó)內(nèi)商人與他國(guó)商人進(jìn)行商業(yè)交往或發(fā)生商業(yè)糾紛時(shí)應(yīng)適用哪地、哪國(guó)法律便成為越來(lái)越突出的問(wèn)題，并成為商業(yè)發(fā)展的制約因素。為了解決這一新問(wèn)題，查理•杜摩林順應(yīng)形勢(shì)發(fā)展的要求，提出應(yīng)適用由當(dāng)事人自主選擇的一個(gè)法律來(lái)調(diào)整他們之間的契約關(guān)系、解決他們之間的經(jīng)濟(jì)糾紛，這一主張立即受到商人們的歡迎，并逐漸為整個(gè)社會(huì)所接受，后被人稱之為“意思自治”學(xué)說(shuō)。他認(rèn)為，對(duì)于合同應(yīng)適用雙方當(dāng)事人都愿意讓該合同受其支配的那種習(xí)慣法；如果當(dāng)事人沒(méi)有明確選擇哪個(gè)習(xí)慣法，則應(yīng)推斷其默示的選擇法的意思。當(dāng)事人可以以明示的方式選擇契約的準(zhǔn)據(jù)法，即在合同中訂立法律適用條款，或在爭(zhēng)議發(fā)生后達(dá)成選擇適用某國(guó)法律解決其糾紛的協(xié)議；也可以是默示的選擇，即在當(dāng)事人未訂立法律條款或達(dá)成法律選擇協(xié)議的情況下，如果發(fā)生糾紛，由受案法院根據(jù)某種理由對(duì)當(dāng)事人選擇法律的意思進(jìn)行推斷。無(wú)論是明示的選擇還是默示的選擇，其遵循的主旨都是當(dāng)事人意志決定論，即當(dāng)事人有權(quán)依其自我意志作出自由選擇，當(dāng)事人的自我意志可以而且應(yīng)該成為約束契約關(guān)系的準(zhǔn)則，當(dāng)事人可以而且應(yīng)該對(duì)依其自我意志作出的選擇負(fù)責(zé)。該學(xué)說(shuō)的法律價(jià)值在于：一方面有利于當(dāng)事人根據(jù)自己選擇的準(zhǔn)據(jù)法預(yù)見(jiàn)其法律行為的后果，維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定；另一方面有利于契約爭(zhēng)議的解決，節(jié)約交易成本�？梢�(jiàn)，私法自治原則是順應(yīng)當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要產(chǎn)生的，最初目的是為了解決使用習(xí)慣法的沖突。到了1804年的《法國(guó)民法典》，則比較完整地確認(rèn)了私法自治原則。法典的人法、物法和取得所有權(quán)的各種方法三編集中反映了私權(quán)神圣、私權(quán)平等、契約自治和過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。如其中的第1134條規(guī)定，私人創(chuàng)立的自治規(guī)范(合同)具有法的效力，用以調(diào)整當(dāng)事人之間的關(guān)系并可作為判決的依據(jù)，而法律的任意性規(guī)范在自治規(guī)范面前失去其效力，無(wú)須加以適用。
三. 私法自治之價(jià)值
王利明教授在回答《中國(guó)律師》雜志記者對(duì)“民法典的內(nèi)在精神是什么”的提問(wèn)時(shí)說(shuō)：“民法是私法，私法領(lǐng)域奉行的基本原理是私法自治，民事主體有權(quán)在法定的范圍內(nèi)根據(jù)自己的意志從事民事活動(dòng)，通過(guò)法律行為構(gòu)建其法律體系，那它的內(nèi)在精神就是私法自治”。私法自治內(nèi)在地對(duì)民法的本質(zhì)進(jìn)行了界定——民法是私法。基于此，民法的許多基本原則、理論與制度都應(yīng)該建筑于私法自治原則之上。在民事法律的制定與實(shí)施等階段都應(yīng)該立足于私法自治的基本點(diǎn)，在私法領(lǐng)域充分實(shí)現(xiàn)自治性。
追求自由是人的固有天性，也是作為現(xiàn)代意義上的人所必須具有的基本保障。人類(lèi)社會(huì)的發(fā)展史、同時(shí)也就是自由的發(fā)展史，社會(huì)的不斷進(jìn)步，也就意味著人類(lèi)不斷地走向自由，而自由在社會(huì)中的實(shí)現(xiàn)過(guò)程始終離不開(kāi)規(guī)則，自由表現(xiàn)為規(guī)則范圍內(nèi)的自由。私法自治思想雖然孕育于羅馬法，但在很大程度上只是作為羅馬法的一種理想境界而存在。因?yàn)樵谟谢实酆统济瘛⒅魅伺c奴隸、貴族與平民的等級(jí)社會(huì)中，真正實(shí)現(xiàn)私法自治是不可能的。在某種程度上說(shuō)，在自由經(jīng)濟(jì)時(shí)代，“契約早已不僅僅意味著交易手段，其已經(jīng)成為人類(lèi)的生活方式，主宰了人們的思維模式．其作為一種信念，一種文化傳統(tǒng)，成為現(xiàn)實(shí)生活中的一種實(shí)在力量。正是從這個(gè)意義上講，使市場(chǎng)具有了一種與公權(quán)相對(duì)抗的功能�！薄�4。私法自治的意義，在于法律給個(gè)人提供一種法律上的權(quán)力手段，并以此實(shí)現(xiàn)個(gè)人的意思。也就是說(shuō)，私法自治給個(gè)人提供一種受法律保護(hù)的自由，使個(gè)人獲得自主決定的可能性。這是私法自治的優(yōu)越性所在�！�5甚至可以這樣說(shuō)，私法自治原則不僅是近代民法的最高原則，同時(shí)也是近代資產(chǎn)階級(jí)的憲法基礎(chǔ)。私法自治原則的直接法律價(jià)值在于有利于當(dāng)事人形成權(quán)利義務(wù)的預(yù)期，當(dāng)事人可根據(jù)自己選擇的準(zhǔn)據(jù)法預(yù)見(jiàn)法律行為的后果，維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定性。而且也符合經(jīng)濟(jì)學(xué)上的效率性原則。自主決定是調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)過(guò)程的一種高效手段，特別是在一種競(jìng)爭(zhēng)性經(jīng)濟(jì)制度中，自主決定能夠?qū)趧?dòng)和資本配置到能產(chǎn)生最大效益的地方去。其他的調(diào)節(jié)手段，如國(guó)家的調(diào)控措施，往往要復(fù)雜的多、緩慢得多，因此總體上產(chǎn)生的效益也要低得多。
四.私法自治與我國(guó)民法現(xiàn)狀
20世紀(jì)80年代以來(lái),我國(guó)民法已逐步確立了私權(quán)神圣、私權(quán)平等、過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。關(guān)于私權(quán)神圣，《民法通則》第1條把保障公民、法人的合法民事權(quán)益作為我國(guó)民事立法的重要目的；第5條規(guī)定“公民、法人的合法民事權(quán)益受法律保護(hù),任何組織和個(gè)人不得侵犯”，其基本精神已與私權(quán)神圣原則相吻合；我國(guó)國(guó)家賠償法的規(guī)定則更進(jìn)一步體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)私權(quán)的尊重與保護(hù)。關(guān)于私權(quán)平等，《民法通則》第3條規(guī)定：“當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等”。關(guān)于過(guò)錯(cuò)責(zé)任，《民法通則》第106條作了全面規(guī)定。中國(guó)民法典是中國(guó)市民社會(huì)的法典，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)全面貫徹私法自治原則，這些方面在我國(guó)民法典的制定中都應(yīng)予繼受。但是，我國(guó)民法中對(duì)意思自治的規(guī)定則不盡如人意�！睹穹ㄍ▌t》第4條將意思自治表述為“自愿”原則，《合同法》第4條也把合同自由規(guī)定為“自愿訂立合同的權(quán)利”，全國(guó)人大法工委公布的《民法草案》第4條同樣規(guī)定：“民事主體依法自愿進(jìn)行民事活動(dòng)”。“自愿”二字僅有不受他人強(qiáng)迫的含義，包括不了意思自治的豐富內(nèi)涵。自治，包含了自由、自主、自愿和自己負(fù)責(zé)，而且還有排斥國(guó)家公權(quán)力非法介入和干涉的功能，若將“自愿”簡(jiǎn)單地等同于“意思自治”，必將大大限制私法自治發(fā)揮作用的領(lǐng)域和空間。 我國(guó)是一個(gè)私法文化和私權(quán)理念欠缺的國(guó)家，私法自治精神仍處于比較薄弱的程度。這種狀況在我國(guó)現(xiàn)行民法中體現(xiàn)明顯。表現(xiàn)在：其一，在民事立法中，對(duì)國(guó)家所有權(quán)、集體所有權(quán)與個(gè)人所有權(quán)采用不同的保護(hù)方法；其二，一些重要的私權(quán)類(lèi)型，如隱私權(quán)等至今也未明文作出規(guī)定；其三，在民事立法中帶有比較明顯的政治性色彩，如《民法通則》在規(guī)定自然人的內(nèi)容中又同時(shí)將其等同于“公民”概念；其四，在民事立法中帶有比較明顯的國(guó)家干涉主義傾向而忽視私法自治的精神，如在《民法通則》中較多地使用“不得”“禁止”“必須”等強(qiáng)行性詞語(yǔ)；其五，在私法立法中體現(xiàn)出國(guó)家管制經(jīng)濟(jì)色彩，通過(guò)制定一些引致條款為公權(quán)力的合法干預(yù)打開(kāi)方便之門(mén)，如《民法通則》對(duì)法人的經(jīng)營(yíng)范圍的規(guī)定、《公司法》對(duì)最低資木的規(guī)定等；其六，在私法立法中體現(xiàn)出強(qiáng)烈的國(guó)家建構(gòu)主義傾向，國(guó)家總是為當(dāng)事人詳盡考慮，惟恐當(dāng)事人不能慮及，而這種規(guī)定常常是國(guó)家替市場(chǎng)主體設(shè)計(jì)的必須遵循的強(qiáng)行性規(guī)定，如《公司法》中規(guī)定的公司章程必須記載的內(nèi)容等。這些欠缺應(yīng)在制定民法典中子以克服和避免�！�6
五.結(jié)語(yǔ)
基于以上所述，本人認(rèn)為，私法自治乃是民法中不可或缺的內(nèi)核，是民法的一大基石。私法自治是全面貫穿于民事法律行為、民事立法、司法、守法過(guò)程中的民法基本原則，對(duì)民事活動(dòng)、民事立法、司法、守法具有統(tǒng)率和指導(dǎo)作用。在民法典的起草制定過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)充分考慮到民法之于私法的性質(zhì)，將立法立足于私法自治的的基點(diǎn)之上。我們即將制定的民法典應(yīng)當(dāng)是一部引導(dǎo)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體自治、自律的法。私法的本質(zhì)是民法的基本素質(zhì)，這涉及到民事法律觀念的變革，這是制定民法典首先要解決的問(wèn)題。我們期待一部真正體現(xiàn)私法自治之偉大理念的民法典的出現(xiàn)。
注釋
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○1李開(kāi)國(guó)《民法總則研究》，法律出版社，2003年版，第74頁(yè)
○2張俊浩《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社， 2000 年版，第 21 頁(yè)
○3〔德〕康德《法的形而上學(xué)原理》(中譯本) ，商務(wù)印書(shū)館 1991 年版 ，第 29 頁(yè)
○4單飛躍《經(jīng)濟(jì)法概念與范疇的解析》，中國(guó)檢查出版社2002年版，第２６頁(yè)
○5德迪特爾•梅迪庫(kù)斯《德國(guó)民法總論》邵建東譯，法律出版社2001年版，第143頁(yè)
○6李建華、許中緣《論私法自治與我國(guó)民法典》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2003年第3期
