[ 倪學(xué)偉 ]——(2006-6-21) / 已閱11984次
《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例 》第31條質(zhì)疑
倪學(xué)偉
1991年5月24日國(guó)務(wù)院第83次常務(wù)會(huì)議通過(guò)了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》），其中第3l條規(guī)定：“因下列情況之一而引起的所開(kāi)發(fā)的軟件與已經(jīng)存在的軟件相似，不構(gòu)成對(duì)已經(jīng)存在的軟件的著作權(quán)的侵犯：(一)由于必須執(zhí)行國(guó)家有關(guān)政策、法律、法規(guī)和規(guī)章；(二)由于必須執(zhí)行國(guó)家技術(shù)標(biāo)準(zhǔn);(三)由于可供選用的表現(xiàn)形式種類有限�！睂�(duì)這一條規(guī)定的正向邏輯理解是沒(méi)有異議的，但對(duì)其反向邏輯理解則存在較大出入。一般情況下認(rèn)為:第一，由于第3l條規(guī)定的三種原因而引起的所開(kāi)發(fā)的軟件與已經(jīng)存在的軟件相同，則不構(gòu)成對(duì)已經(jīng)存在的軟件的著作權(quán)的侵犯；第二，不是由于第31條規(guī)定的三種原因而引起的所開(kāi)發(fā)的軟件與已經(jīng)存在的軟件相似，則構(gòu)成對(duì)已經(jīng)存在的軟件的著作權(quán)的侵犯。筆者認(rèn)為，這種反向的邏輯理解與該《條例》其他條款的規(guī)定相矛盾，也與著作權(quán)法對(duì)作品保護(hù)的目的和宗旨相悖，有違世界大多數(shù)國(guó)家采用著作權(quán)法保護(hù)軟件的初衷，其結(jié)果將縮小對(duì)軟件保護(hù)的范圍，不利于調(diào)動(dòng)軟件開(kāi)發(fā)者的積極性。因此，有必要對(duì)第31條的規(guī)定作正確的闡釋，以便與該《條例》其他條款及著作權(quán)法的規(guī)定相吻合。
一、著作權(quán)法所保護(hù)的作品的特征
我國(guó)著作權(quán)法第3條規(guī)定，軟件屬于“本法所稱的作品”。著作權(quán)法實(shí)施條例第2條進(jìn)一步規(guī)定：“著作法所稱作品，指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果�！庇纱丝梢�(jiàn)，著作權(quán)法所保護(hù)的作品，包括軟件，具有以下基本特征：
(一)獨(dú)創(chuàng)性。作品必須是作者通過(guò)自己的智力勞動(dòng)獨(dú)立創(chuàng)作出來(lái)的，具有原創(chuàng)的性質(zhì)。創(chuàng)作是一種直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力勞動(dòng)。為他人創(chuàng)作進(jìn)行組織工作，提供咨詢意見(jiàn)、物質(zhì)條件，或者進(jìn)行其他輔助活動(dòng)的，均不得視為創(chuàng)作。剽竊、抄襲他人的作品的，更不得視為創(chuàng)作。著作權(quán)法不保護(hù)思想，只保護(hù)思想的載體形式作品。只要作品是獨(dú)立創(chuàng)作的，即使與他人作品內(nèi)容相同，著作權(quán)法也予以保護(hù)。這與專利法對(duì)發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)有根本的區(qū)別。發(fā)明必須是前所未有的、非顯而易見(jiàn)的，有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著進(jìn)步。一項(xiàng)發(fā)明要取得專利，必須具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。在某種意義上可以說(shuō)，發(fā)明專利就是保護(hù)發(fā)明人在一定時(shí)間期限和地域范圍內(nèi)對(duì)其發(fā)明的壟斷權(quán)利，其他人不得就同樣的產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的相同的技術(shù)方案申請(qǐng)專利，亦即發(fā)明專利保護(hù)的是發(fā)明的內(nèi)容本身，包括發(fā)明的思想以及由發(fā)明思想而產(chǎn)生的技術(shù)方案。如果著作權(quán)法也保護(hù)思想以及思想的表現(xiàn)形式如小說(shuō)、詩(shī)歌、散文等，一個(gè)作者表述過(guò)的思想以及使用過(guò)的表現(xiàn)形式，其他人都不得再次表述和使用，那么，創(chuàng)作活動(dòng)將根本無(wú)法進(jìn)行，著作權(quán)法也無(wú)獨(dú)立存在的必要。
(二)可復(fù)制性。著作權(quán)法第52條規(guī)定：“本法所稱的復(fù)制，指以印刷、復(fù)制、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為�！弊髌繁仨毦哂锌蓮�(fù)制性，否則作品就不能得以廣泛地傳播和有效地利用。復(fù)制是對(duì)作品的客觀再現(xiàn)，不發(fā)生作品內(nèi)容的改變，不影響作品本身的價(jià)值。復(fù)制行為是一種將作品轉(zhuǎn)載于某種有形的物質(zhì)載體上的行為，即復(fù)制后的作品應(yīng)以一定的客觀物質(zhì)形式加以體現(xiàn)，具有可感知性。通常情況下，作品在創(chuàng)作完成之時(shí)就有一定的物質(zhì)載體，但舞蹈作品、口述作品、民間文學(xué)藝術(shù)作品等則不一定具有有形的物質(zhì)載體。無(wú)論作品在產(chǎn)生之時(shí)是否具備了有形的物質(zhì)載體，在對(duì)其復(fù)制時(shí)都必須是能夠有效地轉(zhuǎn)載于特定的有形物質(zhì)如紙張、磁帶、磁盤(pán)、錄像帶等之上，否則，復(fù)制將不可能進(jìn)行。不能以某種有形形式復(fù)制的“作品”，如作者頭腦中的創(chuàng)作構(gòu)思或某一種新奇的思想，因僅停留于頭腦之中而無(wú)法讓人感知到，不具有可感知性，無(wú)法進(jìn)行復(fù)制，故不屬于著作權(quán)法所保護(hù)的作品的范疇。
(三)合法性。著作權(quán)是指法律賦予作者基于其獨(dú)立的創(chuàng)作活動(dòng)而對(duì)作品享有的精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的總和。法律是否賦予作者對(duì)其作品的著作權(quán)，取決于統(tǒng)治階級(jí)的意志和統(tǒng)治階級(jí)賴以生存的物質(zhì)生活條件，取決于一個(gè)國(guó)家的生產(chǎn)力發(fā)展水平和經(jīng)濟(jì)制度、政治制度的性質(zhì)。我國(guó)著作權(quán)法第4條明確規(guī)定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受法律保護(hù)。著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益�！弊髌芬唤�(jīng)創(chuàng)作出來(lái)，不管發(fā)表與否，均自動(dòng)地享有著作權(quán)。也就是說(shuō)，我國(guó)施行的是“著作權(quán)自動(dòng)取得主義”，只要作品是作者獨(dú)立創(chuàng)作的，法律均賦予作者對(duì)其作品的著作權(quán)。但是，這并不意味著作者對(duì)任何性質(zhì)的作品享有的著作權(quán)都受法律的保護(hù)，也不意味著法律不能對(duì)某一作品的著作權(quán)加以限制甚至取消。譬如，一作者創(chuàng)作的淫穢小說(shuō)，因其違反公序良俗而被依法禁止出版、傳播，這就是法律限制或者說(shuō)取消了作者本應(yīng)享有的發(fā)表權(quán)、使用權(quán)、獲得報(bào)酬權(quán)等著作權(quán)權(quán)項(xiàng)。因此，受著作權(quán)法保護(hù)的作品必須是合法的作品，非法作品不受法律保護(hù)。
二、計(jì)算機(jī)軟件的特征
我國(guó)著作權(quán)法明確規(guī)定，軟件是作品的一種形式，受其保護(hù)。這就意味著軟件具有作品的一般特征，即獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性和合法性。同時(shí)，軟件又不同于傳統(tǒng)意義的一般作品，它是高科技發(fā)展的產(chǎn)物，除具有作品的一般特征之外，還具有以下的特征：
(一)軟件的開(kāi)發(fā)工作量大、開(kāi)發(fā)成本高，但對(duì)其復(fù)制卻很容易，且復(fù)制的成本極低。一切軟件的開(kāi)發(fā)都要經(jīng)過(guò)功能限定、邏輯設(shè)計(jì)和編碼三個(gè)步驟，要求軟件開(kāi)發(fā)人員必須具備豐富而超前的專業(yè)知識(shí)和相關(guān)知識(shí)，具有極強(qiáng)的邏輯思維能力和形象思維能力，了解計(jì)算機(jī)硬件的最新發(fā)展?fàn)顩r與發(fā)展前景，熟練掌握使用編程語(yǔ)言。開(kāi)發(fā)一個(gè)具有實(shí)用商業(yè)價(jià)值的計(jì)算機(jī)軟件，通常需要按照專業(yè)化分工、流水線作業(yè)的方式，由一大批人共同進(jìn)行，少數(shù)人幾乎不可能進(jìn)行軟件開(kāi)發(fā)工作。同時(shí)，開(kāi)發(fā)軟件必須要具備相應(yīng)的物質(zhì)條件和技術(shù)條件，有充足的開(kāi)發(fā)資金和良好的開(kāi)發(fā)環(huán)境，否則，開(kāi)發(fā)工作將很難完成。軟件的高開(kāi)發(fā)成本，決定了絕大多數(shù)軟件只能在一個(gè)或幾個(gè)法人的組織和投資之下才能完成開(kāi)發(fā)工作，單個(gè)的自然人不可能成為軟件開(kāi)發(fā)的組織者和投資者。軟件的復(fù)制是指把軟件打印在紙上或穿孔在卡片上、把軟件轉(zhuǎn)存于磁盤(pán)、磁帶或ROM芯片中等等。在計(jì)算機(jī)上進(jìn)行軟件復(fù)制是極其容易的，而且所需成本極為低廉，僅為開(kāi)發(fā)成本的數(shù)百萬(wàn)分之一甚至數(shù)千萬(wàn)分之一。軟件的極易復(fù)制性和復(fù)制成本的低廉性，使非法復(fù)制他人軟件牟取暴利成為可能，因而有必要嚴(yán)格保護(hù)軟件著作權(quán)，堅(jiān)決打擊軟件的“海盜式”復(fù)制行為。
(二)軟件既是作品，又是工具，是作品性與工具性相結(jié)合的智力成果。軟件包括程序和文檔兩個(gè)部分。文檔是用自然語(yǔ)言或形式化語(yǔ)言編寫(xiě)的文字資料和圖表，其作品性是顯而易見(jiàn)的。計(jì)算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序。源程序是用計(jì)算機(jī)高級(jí)語(yǔ)言編寫(xiě)的程序，如用Basic、Algol、CaboL、Fortran等語(yǔ)言編寫(xiě)，表現(xiàn)為一些數(shù)字、文字和符號(hào)的組合，構(gòu)成符號(hào)化指令序列或符號(hào)化語(yǔ)句序列，這與傳統(tǒng)的文字作品沒(méi)有顯著的不同。目標(biāo)程序是使用機(jī)器語(yǔ)言編制的體現(xiàn)為電脈沖序列的一串二進(jìn)制數(shù)(0和l)指令編碼，直接用于驅(qū)動(dòng)計(jì)算機(jī)硬件工作，使計(jì)算機(jī)系統(tǒng)能發(fā)揮其各項(xiàng)功能，從而獲得一定的結(jié)果，因而目標(biāo)程序又具有了工具性的特征。同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)當(dāng)視為同一作品，源代碼和目標(biāo)代碼是同一作品的兩類不同表現(xiàn)形式，亦即計(jì)算機(jī)程序包括了源程序的作品性和目標(biāo)程序的工具性雙重特性。軟件在調(diào)入計(jì)算機(jī)運(yùn)行之前，首先表現(xiàn)為作品性，人們無(wú)法通過(guò) “閱讀”或 “欣賞”計(jì)算機(jī)程序或文檔制造任何有關(guān)產(chǎn)品或?qū)崿F(xiàn)任何實(shí)際的操作。但是，軟件在調(diào)入計(jì)算機(jī)中運(yùn)行時(shí)，則更主要地表現(xiàn)為工具性，以達(dá)到控制計(jì)算機(jī)硬件、實(shí)現(xiàn)某種過(guò)程、獲得某種結(jié)果的目的。
(三)軟件可以反復(fù)多次使用，具有實(shí)用性，但其商業(yè)壽命較短。軟件只要不受計(jì)算機(jī)病毒、操作失誤等影響，就可以無(wú)限制地反復(fù)使用，軟件本身不會(huì)因?yàn)槭褂枚艿侥p或產(chǎn)生損耗。這里需要將軟件與軟件的載體磁盤(pán)、磁帶、內(nèi)存儲(chǔ)器等區(qū)別開(kāi)來(lái)。軟件的物質(zhì)載體當(dāng)然會(huì)因使用而受到磨損，但軟件是一種“程序”，是人通過(guò)智力勞動(dòng)而產(chǎn)生的精神產(chǎn)品，因而不可能有磨損或損耗的問(wèn)題。但是，軟件又具有工具性的特點(diǎn)，主要是通過(guò)使用而發(fā)揮其功用的，這種使用壽命在流通領(lǐng)域表現(xiàn)為商業(yè)壽命。在科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展、新軟件層出不窮的今天，軟件的商業(yè)壽命正在日益縮短。一般而言，超過(guò)l0年的軟件效率差，實(shí)用價(jià)值不大，已很難有效地占領(lǐng)市場(chǎng)。
三、對(duì)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第3l條的正確理解
我國(guó)著作權(quán)法第53條規(guī)定：“計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定�！睋�(jù)這一授權(quán)性的規(guī)定，國(guó)務(wù)院制定了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》。該《條例》屬于著作權(quán)法的范疇，是著作權(quán)法的特別法。根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”法律原則，對(duì)軟件的保護(hù)優(yōu)先適用《條例》的規(guī)定，對(duì)《條例》未作規(guī)定的事項(xiàng)則適用著作權(quán)法的有關(guān)規(guī)定。但是，《條例》的適用不能違反著作權(quán)法的基本原則和著作權(quán)法律的本質(zhì)特征，《條例》對(duì)軟件的保護(hù)不能超越或縮小作品應(yīng)受保護(hù)的程序和應(yīng)受保護(hù)的作品范圍。
在實(shí)踐中，兩個(gè)獨(dú)立開(kāi)發(fā)的軟件之間不可能相同，除非是極其簡(jiǎn)單的軟件，但從理論上講，兩個(gè)獨(dú)立開(kāi)發(fā)的軟件之間相同的可能性是存在的，因而在這里將先后開(kāi)發(fā)的兩個(gè)軟件之間的相似和相同兩種情況一并加以研究。根據(jù)著作權(quán)法律的本質(zhì)特征和著作權(quán)法所保護(hù)的作品的基本特點(diǎn)，判斷一個(gè)軟件是否侵權(quán)，關(guān)鍵在于該軟件是否屬于獨(dú)立創(chuàng)作的作品。如果一個(gè)軟件是作者獨(dú)立開(kāi)發(fā)完成的，不存在抄襲或剽竊行為，那么，不論何種原因造成的所開(kāi)發(fā)的軟件與已經(jīng)存在的軟件相似甚至相同，也不得認(rèn)定為侵權(quán)，這兩個(gè)軟件應(yīng)分別享有著作權(quán)，受法律的保護(hù)。反之，如果后開(kāi)發(fā)的軟件抄襲或剽竊了他人的作品，則后開(kāi)發(fā)的軟件不僅不享有著作權(quán)，而且還要因此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。另外，《條例》第5條規(guī)定：“條例保護(hù)的軟件必須由開(kāi)發(fā)者獨(dú)立開(kāi)發(fā)，并已固定在某種有形物體上�！币舱f(shuō)明法律的保護(hù)并不要求軟件具有新穎性或“前所未有性”而只要求“獨(dú)立開(kāi)發(fā)"完成。該《條例》第6條第1款還規(guī)定：“公民和單位對(duì)其所開(kāi)發(fā)的軟件，不論是否發(fā)表，不論在何地發(fā)表，均依照本條例享有著作權(quán)�！� 本款的規(guī)定說(shuō)明軟件著作權(quán)的享有并不以“不與已經(jīng)存在的軟件相似或相同” 為前提，因?yàn)槲窗l(fā)表的軟件尚處于保密階段，不為公眾所知曉，不可能判定其是否與已經(jīng)存在的軟件相似或相同，未發(fā)表的軟件享有著作權(quán)的前提仍然是“開(kāi)發(fā)者獨(dú)立開(kāi)發(fā)，并已固定在某種有形物體上”。
如何認(rèn)定先后開(kāi)發(fā)的兩個(gè)相似或相同的軟件之間存在抄襲或剽竊行為，這是一個(gè)技術(shù)性和實(shí)踐性極強(qiáng)的問(wèn)題，我國(guó)現(xiàn)行法律未作明確規(guī)定。美國(guó)法院在長(zhǎng)期的軟件版權(quán)保護(hù)實(shí)踐中確立的“實(shí)質(zhì)性相似加接觸”的原則，對(duì)我國(guó)軟件保護(hù)的立法與實(shí)踐有借鑒意義。美國(guó)法院的做法是這樣的:首先判斷兩個(gè)軟件之間是否“實(shí)質(zhì)性相似”，這需要對(duì)兩類材料和三個(gè)層次進(jìn)行分析判斷。對(duì)兩類材料的判斷是指對(duì)計(jì)算機(jī)程序及有關(guān)的文檔的判斷，程序與文檔之間應(yīng)相互對(duì)比和交叉對(duì)比進(jìn)行判斷。分析三個(gè)層次是指對(duì)代碼的分析，包括各種形式的源代碼和目標(biāo)代碼的分析;對(duì)深層邏輯設(shè)計(jì)的分析，包括對(duì)程序的結(jié)構(gòu)、順序和組織進(jìn)行分析;對(duì)程序的外觀與感受的分析，即對(duì)程序運(yùn)行的方式與結(jié)果進(jìn)行分析。對(duì)這三個(gè)層次既應(yīng)各自獨(dú)立地分別作出判斷，又應(yīng)相互聯(lián)系進(jìn)行綜合判斷。在這兩類材料和三個(gè)層次中，只要存在任何一類材料或任何一個(gè)層次相同或相似之處，即可認(rèn)定為“相似”，但是否為“實(shí)質(zhì)性”相似，則應(yīng)根據(jù)具體案件，考查“相似”的部分在兩個(gè)軟件中所占的地位及其作用之后再做決定。如果兩個(gè)軟件之間的“實(shí)質(zhì)性相似”被確認(rèn)，被告又接觸過(guò)原告的軟件，則法院即可推定被告的軟件系抄襲或剽竊之作，不具有獨(dú)創(chuàng)性。當(dāng)然，被告也可以證明雖接觸過(guò)原告的軟件，但自己的軟件確系獨(dú)立開(kāi)發(fā)，從而推卸其侵權(quán)責(zé)任。但在實(shí)踐中，被告的這種舉證幾乎是不可能的。
此外，筆者認(rèn)為，《條例》第3l條的規(guī)定，從邏輯上講，屬于充分條件的假言判斷，即“如果P，則Q”，推不出“如果非P，則非Q"，對(duì)該條款不能進(jìn)行反對(duì)解釋。也就是說(shuō)，我們只能按第31條的規(guī)定進(jìn)行正向邏輯理解，即如果由于第31條所規(guī)定的三種原因而引起的所開(kāi)發(fā)的軟件與已經(jīng)存在的軟件相似，不構(gòu)成對(duì)已經(jīng)存作的軟件的著作權(quán)的侵犯。該條的反向邏輯理解是錯(cuò)誤的，即不能理解為：如果不是由于第31條所規(guī)定的三種原因而引起的所開(kāi)發(fā)的軟件與已經(jīng)存在的軟件相似，則構(gòu)成對(duì)已經(jīng)存在的軟件的著作權(quán)的侵犯。
綜上所述，《條例》第31條的規(guī)定并不是判斷先后開(kāi)發(fā)的兩個(gè)軟件是否侵權(quán)的法律標(biāo)準(zhǔn)， 而只是進(jìn)一步地強(qiáng)調(diào)說(shuō)明不存在侵權(quán)關(guān)系的兩個(gè)軟件之間在所規(guī)定的三種情況下，同樣不構(gòu)成侵權(quán)。判斷先后開(kāi)發(fā)的兩個(gè)軟件之間是否侵權(quán)的法律標(biāo)準(zhǔn)是該《條例》第5條的規(guī)定，即“受本條例保護(hù)的軟件必須由開(kāi)發(fā)者獨(dú)立開(kāi)發(fā)，并已固定在某種有形物體上”。如果后開(kāi)發(fā)的軟件是抄襲、剽竊先開(kāi)發(fā)的軟件的結(jié)果，那么，即使符合《條例》第31條規(guī)定的三種情況，亦應(yīng)認(rèn)定為“構(gòu)成對(duì)已經(jīng)存在的軟件的著作權(quán)的侵犯”。我們不能對(duì)《條例》第3l條孤立地進(jìn)行理解，而應(yīng)結(jié)合《條例》的其他條款及著作權(quán)法所保護(hù)的作品的本質(zhì)特征和根本屬性進(jìn)行考察，才可能得出正確的結(jié)論。筆者認(rèn)為，《條例》第31條的規(guī)定似有畫(huà)蛇添足之嫌，刪除這一條并不會(huì)影響我國(guó)軟件著作權(quán)法律保護(hù)的完整性。
本文首次發(fā)表于《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1998年第3期。
倪學(xué)偉 廣州海事法院法官。電話：020-3406 3886 電子郵箱：nxw8859@163.com
