[ 周舟 ]——(2006-6-17) / 已閱23547次
指定分包的中國特色
作者：周舟
盡管中國工程實踐大量存在“指定分包”，但是中國法律或者建設(shè)部發(fā)布的建筑工程合同示范文本均沒有對指定分包的含義做出明確定義。因此關(guān)于指定分包的含義，我們可以參看FIDIC合同。
根據(jù)FIDIC合同紅皮本，指定分包商是指合同中提出的指定的分包商或者工程師根據(jù)其合同授予其的權(quán)利指示承包商雇用的分包商。
對于指定分包商，如承包商有充分的合理的根據(jù)與理由，則有權(quán)利反對指定。除非雇主同意保障承包商免受下述事項的影響，否則下列理由應(yīng)被認為是合理的：
◆有理由相信，該分包商沒有足夠的能力、資源或財力；
◆分包合同中沒有明確規(guī)定，指定的分包商應(yīng)保障承包商不承擔因指定分包商及其代理人和雇員疏忽或誤用貨物的責任；
◆分包合同中沒有明確規(guī)定，對指定的分包工程，指定分包商應(yīng)為承包商承擔此項義務(wù)和責任，能使承包商履行其合同規(guī)定的義務(wù)和責任，并且保障承包商免除因指定分包商違約所產(chǎn)生的所有義務(wù)和責任
◆對于指定分包商的付款應(yīng)從暫定金額中列支，由雇主支付給承包商，然后由承包商支付給指定分包商，并且如果承包商能夠提出合理證據(jù)，完全有權(quán)利扣減應(yīng)付給指定分包商的工程款。
從上述規(guī)定來看，F(xiàn)IDIC合同中的指定分包商的特征包括以下幾點：
◆業(yè)主合同中事先指定或施工過程中指定，承包商不享有自主選擇權(quán)。
◆雖為指定，但其屬性仍然是分包商，因此一般情況下總包商仍需就總承包范圍內(nèi)的全部工程（包括指定分包工程）向業(yè)主承擔全部責任。
◆承包商依然享有對指定分包商付款的生殺大權(quán)，并且如有合理證據(jù)有權(quán)利扣減相應(yīng)分包工程款。
但是指定分包到了中國很快就屬地化，具有了中國特色，與FIDIC合同條件下的指定分包在以下四個方面存在差別：
1、中國禁止指定分包
根據(jù)中國建設(shè)部2004年2月3日發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》的第七條的規(guī)定：“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預(yù)。”但《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》并沒有對業(yè)主違反規(guī)定強行指定分包規(guī)定具體的處罰措施。因此，實踐中存在著大量的業(yè)主以各種形式干預(yù)分包商選擇的行為。
而FIDIC合同中則允許指定分包，不過同時根據(jù)公平原則對指定分包后業(yè)主和承包商之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系重新作了分配。
2、指定分包合同依然有效
業(yè)主違反《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》的規(guī)定強行指定分包，但卻不會導(dǎo)致分包合同的無效。因為根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，只能根據(jù)法律或行政法規(guī)的規(guī)定才能認定合同無效，而《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》屬于建設(shè)部文件，其效力等級低于法律和行政法規(guī)，法院不能據(jù)此判定指定分包合同無效。
3、責任承擔
中國法律規(guī)定指定分包情形下，業(yè)主承擔過錯責任，根據(jù)2004年12月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條的規(guī)定，因發(fā)包人直接指定分包人分包作業(yè)工程，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的，發(fā)包人應(yīng)當承擔過錯責任。承包人有過錯的，也應(yīng)當承擔相應(yīng)的過錯責任。
但是司法解釋只是對指定分包情形下的質(zhì)量缺陷的責任承擔做出規(guī)定，并沒有對指定分包造成的工期延誤是否由業(yè)主承擔做出規(guī)定，但我個人認為這里是可以類推的。
這里特別予以說明的是，如果總包商有過錯，也要承擔相應(yīng)的過錯責任。因為，如果業(yè)主只是指定分包人，而總包商對指定分包人依然享有總包管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)，則總包管理權(quán)的不當行使則也可能導(dǎo)致指定分包工程的質(zhì)量缺陷或者工期延誤，那么這就是一種業(yè)主與總包商的共同過失。
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