[ 馮明超 ]——(2006-6-17) / 已閱22053次
淺議刑事訴訟制度的重新構(gòu)建及《刑事訴訟法》的修改
馮明超
冤案的產(chǎn)生與我們的法律傳統(tǒng)、法律觀念、司法體制等都有著直接的關(guān)系，要實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正與程序公正，必須重新構(gòu)建新刑事訴訟制度，對(duì)現(xiàn)行刑訴法的再次修改就顯得非常必要，迫在眉切。筆者根據(jù)自已代理過一些案件，談?wù)劕F(xiàn)行刑訴法中存在缺陷，需要重點(diǎn)修改的幾個(gè)方面，相信對(duì)立法有所裨益。
一、關(guān)于證據(jù)方面的問題
刑事訴訟的過程就是運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)的過程，只有在準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)的基礎(chǔ)上才能正確適用法律，案件才能得到正確處理。雖然《刑訴法》專章對(duì)證據(jù)作了規(guī)定，但內(nèi)容過于原則，缺乏可操作性，明顯已不適用當(dāng)前刑案復(fù)雜的證據(jù)收集和審判等實(shí)踐活動(dòng)的需要�，F(xiàn)在我國急迫需要一部刑事證據(jù)法對(duì)刑事證據(jù)收集規(guī)則、審查判斷規(guī)則和運(yùn)用規(guī)則進(jìn)行規(guī)范。
1、口供
我國刑事訴訟法第46條規(guī)定：“只有被告人的供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。”雖然明確規(guī)定不得輕信口供，口供是靠不住的，辦案時(shí)過分依賴口供很容易出問題。過去，在實(shí)踐中，司法人員認(rèn)為犯罪人或被告人的口供最有證明價(jià)值，偵查人員沒有口供不結(jié)案，檢察人員沒有口供不起訴，審判人員沒有口供不判案也不鮮見。世界上很多國家都曾經(jīng)把被告人的口供作為定案的必要證據(jù)。例如，中國古代也有“斷罪必取輸服供詞”和“無供不錄案”等訴訟原則。中世紀(jì)歐洲國家的法律就明文規(guī)定被告人口供是“最完整的證據(jù)”，是“證據(jù)之王”。而現(xiàn)行刑訴中仍然以口供為“證據(jù)之王”的訴訟制度，這就必然導(dǎo)致刑訊逼供的泛濫，也是造成冤假錯(cuò)案的癥結(jié)所在。
刑訴法應(yīng)當(dāng)建立嚴(yán)格口供訊問的制度，對(duì)除留置和刑拘之前的嫌疑人可在夜間進(jìn)行訊問外，訊問應(yīng)在白天進(jìn)行，必須在看守所訊問，且每次訊向不超過四小時(shí)，每天不超過八小時(shí)，作證據(jù)使用的口供，應(yīng)全程錄象。否則，該口供不得在法庭上出示。英國內(nèi)政部頒布的《錄音實(shí)施法》，警察訊問犯罪嫌疑人時(shí)，必須同時(shí)制作兩盤錄音帶。訊問結(jié)束后，當(dāng)即將一盤錄音磁帶封存，標(biāo)簽上要注明錄音的時(shí)間和地點(diǎn)，并由被訊問人簽名；另一盤則供以后在訴訟中使用。
2、以立法的形式盡可能細(xì)化地規(guī)定偵查人員訊問犯罪嫌疑人時(shí)禁止使用的方法。
3、通過立法明確規(guī)定犯罪嫌疑人首次被押解進(jìn)入看守所進(jìn)行人身檢查，特別是偵查人員訊問犯罪嫌疑人后由羈押人員及時(shí)對(duì)被訊問人的身體實(shí)行檢查的制度。這些措施不僅能夠有效地防止和減少刑訊逼供，而且可以成為收集“非法證據(jù)” 有力的證明，從而為“非法言詞證據(jù)”排除規(guī)則的適用創(chuàng)造有利條件。
二、取消現(xiàn)行《刑事訴訟法》第九十三條中“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的規(guī)定，同時(shí)賦予其沉默權(quán)。最大的特點(diǎn)是建立零口供訴訟制度，是徹底消除刑訊逼供。
筆者認(rèn)為沉默權(quán)應(yīng)設(shè)定為一種選擇權(quán)較為科學(xué)，允許嫌疑人放棄沉默權(quán)，在訊問之前必須告知嫌疑人。如果嫌疑人選擇沉默權(quán)的，偵查人員不得對(duì)嫌疑人進(jìn)行的訊問，其訊問筆錄不得在法庭上作證據(jù)出示，一旦以后被人民法院認(rèn)定為有罪，將從重或頂格處罰；沒有選擇沉默權(quán)的嫌疑人，坦白交代罪行的，要從輕處罰，這與現(xiàn)行訴訟制度沒有區(qū)別。在偵查終結(jié)前，被告人如果放棄沉默權(quán)的，坦白交代罪行的，仍要從輕處罰。當(dāng)然，實(shí)行零口供制度可能會(huì)使一些犯罪分子漏網(wǎng)，保護(hù)人權(quán)就得犧性打擊犯罪，要堅(jiān)決摒棄“寧可錯(cuò)殺一百，也不漏掉一個(gè)” 的思想。片面追求實(shí)體公正、打擊犯罪，而忽視程序公正，忽視對(duì)當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)利的保障等，不是現(xiàn)代法制社會(huì)所追求的刑法價(jià)值。
三、偵羈分離
目前看守所歸公安機(jī)關(guān)，暴露出的問題實(shí)在是太多，已到了非糾不可的地步，必須痛下決心糾正。通過立法實(shí)行偵羈分離，看守所移交司法局管。嚴(yán)格規(guī)定犯罪嫌疑人必須羈押于看守所，不得羈押于偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部，以減少涉案公民的基本權(quán)利可能遭受刑訊等非法取證行為侵害的機(jī)率，羈押人員的職責(zé)之一在于監(jiān)督偵查人員的審訊活動(dòng)，制約偵查人員的違法審訊行為，保障被羈押人免受偵查人員非法訊問和人身安全等合法權(quán)利；同時(shí)還應(yīng)明確規(guī)定羈押人員不得從事積極的偵查活動(dòng)等等。
四、完善律師辯護(hù)制度，保障被追訴人充分地行使辯護(hù)權(quán)
1、在偵查階段要簡(jiǎn)化律師會(huì)見嫌疑人手續(xù)。刑訴法雖然規(guī)定不涉及國家秘密的案件，不需辦案機(jī)大關(guān)批準(zhǔn)同意，但實(shí)際操作過程中，公安部統(tǒng)一規(guī)定律師在會(huì)見前須到公安局辦理“會(huì)見非涉密案件在押犯罪嫌疑人通知書”，沒有通知書，看守所不準(zhǔn)會(huì)見，其本質(zhì)上是變相批準(zhǔn)同意，公安部的作法是嚴(yán)重的違法行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決糾正。建議刑訴法修改時(shí)明確規(guī)定為: 律師憑當(dāng)事人的委托書、執(zhí)業(yè)證和律師事務(wù)所出具的會(huì)見函直接到看守所由其按排會(huì)見。如果屬涉密案件，由辦案機(jī)關(guān)通知看守所由其告知律師先辦理審批手續(xù)后再會(huì)見。
2、凡是辯護(hù)律師在偵查階段交了手續(xù)，公安應(yīng)將手續(xù)復(fù)印件交檢察院，直至法院，告知律師，以便律師更好地履行辯護(hù)職責(zé)，維護(hù)被告人的權(quán)益。
3、保障律師會(huì)見權(quán)，在偵查階段可以由看守所工作人員在場(chǎng)，不是公安人員在場(chǎng)，禁止監(jiān)聽、錄音、錄像。四川省資陽市看守所會(huì)見室內(nèi)就裝有監(jiān)視器，實(shí)不應(yīng)該。
4、檢察院在向法院提交證據(jù)目錄和主要證據(jù)復(fù)印件的同時(shí)，還應(yīng)按被告人的人數(shù)提交證據(jù)副本，由法庭交被告人的辯護(hù)律師。
5、在偵查終結(jié)移送審查起訴后，律師可到檢察院閱卷，以便給律師收集證據(jù)更多的時(shí)間。
五、關(guān)于偵查人員訊問犯罪嫌疑人時(shí)律師在場(chǎng)權(quán)的問題
有不少的學(xué)者主張賦予律師于偵查人員訊問犯罪嫌疑人時(shí)的在場(chǎng)權(quán)，其目的是為了防止刑訊逼供，促進(jìn)依偵查。但筆者認(rèn)為這樣的目的根本無法實(shí)現(xiàn)，不僅形同虛設(shè)，反而律師被同化，可能會(huì)成為刑訊者的幫兇，沒有必要設(shè)立律師在場(chǎng)權(quán)，其理由是: 一是律師在場(chǎng)不等于偵查人就不敢刑訊，既使發(fā)生了刑訊，律師最多大不了到法庭上將自已所見講述出來，法院又如何處理呢？法院是不能僅憑律師講述就認(rèn)定為有刑訊，律師總不能即作辯護(hù)人又作證人吧。律師僅憑自已所見又無第三人印證，律師是否會(huì)招來涉嫌妨害司法的罪名？二是如是偵查人員涉嫌刑訊，輕的紀(jì)律處分，丟掉飯碗，重者判刑，這豈不是讓律師同偵查人員生死對(duì)頭，勢(shì)不兩立。偵查人員可以動(dòng)用公權(quán)對(duì)付律師，律師何能肩負(fù)如此重任？三是引起法律服務(wù)市場(chǎng)的混亂，不利于公平競(jìng)爭(zhēng)。因?yàn)閯傂叹械南右扇耍瑸榱瞬挥绊憘刹�，只能暫時(shí)指定一名律師在訊問現(xiàn)場(chǎng)。很顯然，警察指定誰那自然是警察說了算，為了案源，暗箱操作，律師勾兌警察的事情就不可避免；再說即然律師是警察指定的，律師還敢說警察刑訊嫌疑人呢？這樣的律師在場(chǎng)又有什么意義？
六、強(qiáng)化對(duì)被害人的權(quán)利保護(hù)
《刑事訴訟法》在加強(qiáng)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利保護(hù)的同時(shí)，還應(yīng)加強(qiáng)對(duì)被害人的權(quán)利保護(hù)。
1、用罰金、沒收財(cái)產(chǎn)等收入補(bǔ)償在刑事附帶民事訴訟中未得到賠償或者未足額賠償?shù)谋缓θ嘶蚱溆H屬；2、《刑法》第五十九條和第六十條應(yīng)當(dāng)在刑訴法中有明確的操作規(guī)則，直至目前全國尚無一家法院適用過《刑法》第六十條之規(guī)定。3、雖然被告人犯罪侵害的是國家，但被害人是被告人侵害的對(duì)象，這與被害人的利益息息相關(guān)，是從侵害被告人的身上來體現(xiàn)上侵害國家。受害人對(duì)被告人的定性不準(zhǔn)和量刑過輕的判決，應(yīng)賦予被害人有提起上訴的權(quán)利。
七、技術(shù)偵查措施非法治化
雖然《國家安全法》和《警察法》的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)可以采用技術(shù)偵查措施。但法律對(duì)哪些屬于技術(shù)偵查措施、使用的范圍，如何采用偵查措施，所收集的證據(jù)效力卻沒有相應(yīng)的規(guī)定，而是由偵查機(jī)關(guān)自行決定，秘密進(jìn)行，大有濫用之嫌。如公安機(jī)關(guān)為了抓獲嫌疑人攜帶適當(dāng)?shù)亩酒�，進(jìn)行技術(shù)偵查是必要的。四川某市公安機(jī)關(guān)卻帶10kg毒品，故意人為加大毒品數(shù)量，使嫌疑人販毒數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過判處死刑的標(biāo)準(zhǔn)，致使嫌疑人被判處死刑，這與打擊行為人自愿作出的犯罪行為的立法本意相悖。人民法院應(yīng)對(duì)偵查措施的合法性和和適當(dāng)性進(jìn)行審查。
八、關(guān)于限制發(fā)回重審的問題
1、刑訴法應(yīng)增加二審時(shí)發(fā)現(xiàn)同案犯有漏罪的，不予發(fā)回重審的規(guī)定
目前二審發(fā)現(xiàn)有漏罪，不少的法院就是發(fā)回重審，此舉不妥。一是缺乏法律據(jù)，二是最高人民法院、最高人民檢察院和公安部（1982）公發(fā)(審)53號(hào)“關(guān)于如何處理有同案犯在逃的共同犯罪案件的通知” 第二條二款“如在逃跑的同案犯逮捕歸案后，對(duì)已按上項(xiàng)辦法處理的罪犯查明還有其他罪沒有判決時(shí)，可以按照刑事訴訟法規(guī)定的訴訟程序?qū)π虏槊鞯淖镄羞M(jìn)行起訴和判決�！保鞔_規(guī)定可不發(fā)回重審；三是發(fā)回重審將使被判處死緩和無期的被告人的實(shí)際羈押期過長，且羈押期間又不計(jì)刑期，不利于保護(hù)被告人的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為二審發(fā)現(xiàn)有漏罪不應(yīng)發(fā)回重審，應(yīng)參照《刑法》第七十條修改。這種修改有幾個(gè)好處: 一是避免訟累；二是可將其他同案犯交付執(zhí)行，減輕看守所工作量；三是被判死緩可以計(jì)算死刑緩刑執(zhí)行期；四是有利于從重處罰罪犯。如甲運(yùn)毒，乙販毒800克，有重大立功。一審判處乙死緩，乙不服上訴。在二審中發(fā)現(xiàn)乙有漏罪（與丙共同犯販毒400克），如何處理呢？如果發(fā)回重審，乙始終有重大立功情節(jié)，不可能判死刑立即執(zhí)行；如果不發(fā)回重審，二審維持原判死緩，對(duì)與丙共同犯販毒1公斤漏罪另行起訴，把前后兩個(gè)判決所判處的刑罰，按《刑法》第六十九條之規(guī)定，決定執(zhí)行刑罰，乙必判死刑。
2、刑訴法應(yīng)增加分案裁決的規(guī)定。對(duì)某些同案犯來講，牽聯(lián)并不大，如分案裁決對(duì)各共犯人的量刑影響不大的，可以分案裁決，避勉全案發(fā)回重審。如果分案裁決對(duì)主從犯認(rèn)定、量刑有影響的，在先裁決書中應(yīng)對(duì)全案被告人的主從犯一并認(rèn)定，后裁決文書直接引用在先的生效判決即可。例如，甲乙丙共同販毒3公斤，甲曾與戍接觸中獲知戍可能有販毒史，甲自知罪行嚴(yán)重，想立功，于是甲在被逮捕后向公安機(jī)關(guān)謊稱戍曾與自已交易過毒品，為了抓捕戌，公安機(jī)關(guān)帶10公斤毒品押甲到戌住所地勸其購買毒品，在交易中將戍及其協(xié)從犯已、庚三人抓獲。一審法院審理查明，戌過去沒有販毒，判處甲死刑，戌、已、庚在本次交易中購毒4.9公斤分別判處死緩、無期徒刑、有期徒刑15年。后六人均不服判決上訴至某高級(jí)法院，在二審審理期間，發(fā)現(xiàn)甲與他人有還販毒（漏罪），二審法院是發(fā)回重審還是作出判決呢？有的法院是以事實(shí)不清或者證據(jù)不足的發(fā)回重審，事實(shí)上本案根本不屬于事實(shí)不清或者證據(jù)不足。更重要的是如果發(fā)回重審，戌因判處的是死緩，二年死緩考驗(yàn)期因未終審判決實(shí)際延長，羈押期變相超期，同時(shí)對(duì)戌、已、庚的減刑、實(shí)際關(guān)押時(shí)間都將延長。而本案甲、乙、丙、戌、已、庚實(shí)際上為兩個(gè)案件，若能分案裁決，將甲、乙、丙發(fā)回重審，戌、已、庚作出判決就更加完美，既能保障被告人戌、已、庚的權(quán)利，又能減輕看守所和法院的工作量，現(xiàn)行刑訴法設(shè)置明顯不合理，不具有科學(xué)性。但無能怎樣說有漏罪，二審法院發(fā)回重審是非常欠妥的。
3、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項(xiàng)“原判認(rèn)定事實(shí)不清或者證據(jù)不足的，可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判”之規(guī)定應(yīng)當(dāng)刪除。由二審法院審理查明事實(shí)后，按“有罪則判，無罪放人”原則直接作出裁決，避免了發(fā)回重審造成訟累，同時(shí)造成了超期羈押。如：資陽市中級(jí)人民法院認(rèn)定被告人魏芬以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)騙取國家土地出讓金309684.23元，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪，判處有期徒刑十年，并處罰金120000元。
魏芬不服資陽市中級(jí)人民法院判決，聘請(qǐng)成都律師馮明超為其二審辯護(hù)，遂向四川省高級(jí)人民法院提起上訴。省高級(jí)人民法院公開開庭審理后認(rèn)為，原判事實(shí)不清，證據(jù)不足，于2006年5月17日作出了（2005）川刑終字第362號(hào)刑事裁定：撤銷四川省資陽市中級(jí)人民法院（2005）資成刑初字第00020號(hào)刑事判決；發(fā)回四川省資陽市中級(jí)人民法院重新審理。
有人責(zé)問：魏芬是2004年12月7日被刑拘，同年12月20日被逮捕，2005年4月25日提起公訴，到一審作出判決的2005年7月13日，羈押時(shí)間已是整整的7個(gè)月過去了。2005年7月25日上訴到二審作出裁決又是10個(gè)月時(shí)間。雖然每次延期都經(jīng)過了審批，但實(shí)質(zhì)上是變相羈押，有什么理由不修改刑訴法？
一位法學(xué)博導(dǎo)針對(duì)二審裁定發(fā)表了自己的看法：二審法院對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)不夠，另一方面發(fā)回重審是把矛盾交到下級(jí)法院，如果二審不改判，必然就會(huì)再一次上訴至四川省高院造成訟累，不僅使法院工作量大大增加，也造成了超期羈押。一位資深學(xué)者認(rèn)為這個(gè)案件的審理給我們帶來的思考是深遠(yuǎn)的：要落實(shí)“有罪則判，無罪放人”的原則是何等的難啊！發(fā)回重審這種變相超期羈押是非改不可的，三是各級(jí)黨委、組織人事部門應(yīng)重視對(duì)法院，特別是中、高級(jí)以上法院庭長、主管副院長的遴選工作。庭長、副院長以上干部必然從優(yōu)秀的審判員中選任，要精通業(yè)務(wù)，敢于承擔(dān)責(zé)任。有的法院的主管副院長不是好好地磚研業(yè)務(wù)，而是專門揣摸省委、省紀(jì)委領(lǐng)導(dǎo)的的意圖去辦案，怕拍錯(cuò)板，造成上級(jí)法院到下級(jí)法院開座談會(huì)，下級(jí)法院不同意改判決上級(jí)法院不敢改判決的怪現(xiàn)象。主管副院長不懂業(yè)務(wù)是一定不行的，遴選一個(gè)好的副院長是一件頭等大事。
八、刑訴法應(yīng)增加對(duì)死刑暫停執(zhí)行的規(guī)定
有的被告人雖已判處死刑，依法應(yīng)立即執(zhí)行，但因該被告人可能對(duì)審理另案被告人的犯罪事實(shí)的認(rèn)定、量刑有影響的，應(yīng)暫停執(zhí)行死刑。雖然暫停執(zhí)行死刑的情形很少，但刑訴法對(duì)此未作規(guī)定，各高級(jí)人民法院對(duì)停執(zhí)行死刑的文書制作不一致，有損司法的權(quán)威和統(tǒng)一。
四川法銀律師事務(wù)所律師 馮明超
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