[ 楊靜 ]——(2006-5-19) / 已閱28108次
抵抗權(quán)在我國(guó)之探析
——以《公務(wù)員法》第54條為焦點(diǎn)
楊靜 魏迪*
本文刊載于《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版），2006年第2期。
楊靜（1976—）女，四川成都人，法學(xué)碩士，律師，成都理工大學(xué)文法學(xué)院講師。
魏迪（1981—）男，江蘇徐州人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)憲法與行政法專業(yè)碩士研究生。
摘要：《公務(wù)員法》第54條有關(guān)公務(wù)員的抵抗權(quán)的一般規(guī)定意義重大。文章先對(duì)該條款的產(chǎn)生過(guò)程與含義作一簡(jiǎn)要闡述，接著述說(shuō)了抵抗權(quán)作為西方國(guó)家一種基本權(quán)利的的產(chǎn)生、發(fā)展的過(guò)程及其重大意義。在此基礎(chǔ)上著重從規(guī)范分析的向度論述了我國(guó)行政法上的抵抗權(quán)，并認(rèn)為公務(wù)員依法不執(zhí)行上級(jí)明顯違法的決定或命令是在一定程度上代替了行政相對(duì)人行使抵抗權(quán)。最后提出了確立我國(guó)有效并且完善的抵抗權(quán)制度所要進(jìn)一步解決的問(wèn)題。
關(guān)鍵詞：《公務(wù)員法》 抵抗權(quán) 明顯違法 行政相對(duì)人
一、引 言
在2005年4月27日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》（以下簡(jiǎn)稱《公務(wù)員法》），將自2006年1月1日起施行。這是新中國(guó)成立以來(lái)我國(guó)首部干部人事管理的綜合法律，毫無(wú)疑問(wèn)將成為我國(guó)今后人事制度方面的基本法律,標(biāo)志著我國(guó)干部人事制度管理納入科學(xué)化、法制化軌道。其出臺(tái)是我國(guó)公務(wù)員制度建設(shè)的一個(gè)重要里程碑，意義重大。該法有較多創(chuàng)新之處，比如“國(guó)家實(shí)行公務(wù)員職位分類制度”、“引咎辭職”等制度首次納入法律視野。筆者在這里主要想就有關(guān)公務(wù)員的“抵抗權(quán)”的創(chuàng)新規(guī)定談一些管見(jiàn)，以期收到拋磚引玉之效。在行文過(guò)程中，筆者將側(cè)重于運(yùn)用規(guī)范分析與理論分析相結(jié)合的方法，對(duì)此問(wèn)題予以闡述。
二、《公務(wù)員法》相關(guān)條款釋義
在之前的《公務(wù)員法》草案的征求意見(jiàn)稿中規(guī)定了“公務(wù)員不得對(duì)抗上級(jí)決定和命令”，但是由此也引發(fā)了比較大的爭(zhēng)議與爭(zhēng)論。因?yàn)樵诠珓?wù)員如何對(duì)待上級(jí)違法的決定與命令的問(wèn)題上歷來(lái)存在激烈的爭(zhēng)論，完全服從說(shuō)、完全不服從說(shuō)和相對(duì)服從說(shuō)各領(lǐng)風(fēng)騷數(shù)十年！究竟公務(wù)員可否對(duì)上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的決定和命令說(shuō)“不”？在何種情形下可以說(shuō)“不”？當(dāng)時(shí)的很多意見(jiàn)認(rèn)為草案中的規(guī)定過(guò)于絕對(duì)。應(yīng)該承認(rèn)，這種觀點(diǎn)是比較中肯的。對(duì)于上級(jí)命令只講執(zhí)行，不提建議和意見(jiàn)，不僅削弱了公務(wù)員的責(zé)任意識(shí)，而且在很大程度上減少了對(duì)上級(jí)決策進(jìn)行糾錯(cuò)的機(jī)會(huì)，難免有造成不良影響之虞。針對(duì)這一意見(jiàn)，全國(guó)人大相關(guān)機(jī)構(gòu)經(jīng)過(guò)權(quán)衡，決定將“對(duì)抗”改為“拒絕執(zhí)行”，通過(guò)后的《公務(wù)員法》第54條則這樣規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級(jí)的決定或者命令有錯(cuò)誤的，可以向上級(jí)提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見(jiàn)；上級(jí)不改變?cè)摏Q定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級(jí)負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任�！边@就從兩個(gè)方面明確了公務(wù)員的責(zé)任：一是提出“糾錯(cuò)”而沒(méi)有被上級(jí)接受，公務(wù)員也應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行；二是如果盲目唯上，執(zhí)行了上級(jí)明顯違法的決定或命令，公務(wù)員也要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
根據(jù)全國(guó)人大法律委員會(huì)副主任李飛在2005年4月27日《公務(wù)員法》通過(guò)后的新聞發(fā)布會(huì)上的述說(shuō)，公務(wù)員有一個(gè)特性，就是要服從上級(jí)的決定和命令，這是為了保證政令暢通，令行禁止，發(fā)揮公務(wù)員高效的要求。鑒于在公務(wù)員如何對(duì)待上級(jí)違法的決定與命令的問(wèn)題上歷來(lái)存在激烈的爭(zhēng)論，所以“《公務(wù)員法》沒(méi)有從正面規(guī)定公務(wù)員對(duì)于明顯違法的決定或命令可以拒絕執(zhí)行，但規(guī)定公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定與命令要依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，從另一個(gè)角度肯定了公務(wù)員可以不執(zhí)行違法的決定與命令�！� 因此對(duì)于上級(jí)明顯超越職權(quán)、濫用職權(quán)或者嚴(yán)重違反法定程序等明顯違法作出的決定或命令，可以拒絕執(zhí)行。一般來(lái)說(shuō)，公務(wù)員在執(zhí)行公務(wù)的時(shí)候，如果認(rèn)為上級(jí)作出的決定或命令有錯(cuò)誤：存在失當(dāng)或不正確、不合適的地方，也包括違法的，公務(wù)員就有權(quán)向上級(jí)提出來(lái)要求改正或者撤銷。如果上級(jí)不改變決定和命令或要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員還是要服從，但執(zhí)行決定和命令的后果由上級(jí)負(fù)責(zé)，執(zhí)行這個(gè)任務(wù)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任。但是如果上級(jí)作出的決定和命令明顯違法，有些甚至是顯而易見(jiàn)的，不用說(shuō)公務(wù)員——就連一般老百姓都明知其是違法的，比如說(shuō)走私、刑訊逼供、做假帳、逃稅等嚴(yán)重違法的決定或命令，如果公務(wù)員此時(shí)執(zhí)行了的話，除了下命令的負(fù)責(zé)人、上級(jí)依法承擔(dān)責(zé)任外，執(zhí)行的公務(wù)員也要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。從反面來(lái)說(shuō)，也就意味著公務(wù)員此時(shí)有權(quán)拒絕執(zhí)行。這也就是其他法律在規(guī)定行政責(zé)任和刑事責(zé)任的時(shí)候，經(jīng)常有這么一句慣例的話：負(fù)有責(zé)任的主管人員和直接責(zé)任人都要受到法律責(zé)任的追究。負(fù)有責(zé)任的主管人員就是指上級(jí)，直接責(zé)任人員就是指直接做事的公務(wù)員或當(dāng)事人。
從李飛主任的解釋我們可以推知，《公務(wù)員法》在公務(wù)員如何對(duì)待上級(jí)違法的決定與命令的問(wèn)題上基本采納了“相對(duì)服從說(shuō)”，賦予了公務(wù)員以一定程度的抵抗權(quán)。針對(duì)第54條公務(wù)員可向上級(jí)說(shuō)“不”的規(guī)定，應(yīng)該說(shuō)從草案中的“完全服從說(shuō)”到通過(guò)后的“相對(duì)服從說(shuō)”，這樣的規(guī)定既是現(xiàn)實(shí)的需要，也是法治進(jìn)步的表現(xiàn)。
三、抵抗權(quán)的含義、流變與意義
學(xué)理上所謂的抵抗權(quán)，本是西方政治和憲法意義上的一個(gè)專有概念，特指公民擁有的對(duì)于統(tǒng)治者以不正的法律侵害、壓制其人權(quán)，于必要時(shí)可以對(duì)由國(guó)家法律所產(chǎn)生的義務(wù)，采取不服從以至抵抗的權(quán)利。人類的抵抗精神源于對(duì)霸權(quán)（hegemony）壓迫的反抗，也因?yàn)榈挚惯\(yùn)動(dòng)或革命前仆后繼地發(fā)生，才得以寫下近代憲政史上追求人權(quán)保障的感人篇章，從而確立了抵抗權(quán)成為超越憲法的一種基本人權(quán)的崇高地位。就其政治學(xué)基礎(chǔ)而言，公民的抵抗權(quán)來(lái)源于天賦權(quán)利、社會(huì)契約論等自然法思想。眾所周知，西方悠久的法治觀念是在深厚的自然法背景下孕育成長(zhǎng)起來(lái)的。自然法思想的要旨在于，成文法要符合神意或體現(xiàn)正義的自然法。在自然法背景下成長(zhǎng)起來(lái)的法治觀念，對(duì)立法者所制定的成文法持有一種天然的警惕態(tài)度，正是這種可貴的警惕態(tài)度，使反抗暴政的權(quán)利成為每個(gè)公民依據(jù)自然法而取得的天賦人權(quán)。根據(jù)盧梭的社會(huì)契約理論，政治學(xué)意義上的抵抗權(quán)是政府與人民簽訂社會(huì)契約的結(jié)果。如果政府權(quán)力的行使違背了人民設(shè)立政府的本來(lái)目的，人民就有權(quán)利——甚至是有義務(wù)——來(lái)抵抗政府的抵抗權(quán)，對(duì)政府造成一種壓力；法律不是限制自由，而是擴(kuò)大和保障自由，即保障基本權(quán)利。如果政府不尊重基本權(quán)利甚至濫加侵害的話，人民自然可以對(duì)其予以反抗，以保障其源于自然法的天賦人權(quán)，維持自己的主權(quán)者的地位。
有關(guān)抵抗權(quán)其實(shí)經(jīng)歷了“起源——傳播——發(fā)展”的過(guò)程，并且大致可分為政治意義上的抵抗權(quán)、憲法上的抵抗權(quán)和行政法上的抵抗權(quán)幾個(gè)層面。 最早規(guī)定公民抵抗權(quán)的是1776年美國(guó)弗吉尼亞州人權(quán)宣言，而相隔不到半個(gè)月的美國(guó)《獨(dú)立宣言》則這樣規(guī)定：“當(dāng)追逐同一目標(biāo)的一連串濫用職權(quán)和強(qiáng)取豪奪發(fā)生，證明政府企圖把人民置于專制統(tǒng)治之下時(shí)，那么人民就有權(quán)利，也有義務(wù)推翻這個(gè)政府，并為他們未來(lái)的安全建立新的保障�！� 同年公布的馬里蘭州宣言也對(duì)抵抗權(quán)作了相應(yīng)規(guī)定。1789年法國(guó)著名的《人權(quán)宣言》第2條規(guī)定：“ 任何政治結(jié)合的目的都在于保護(hù)人的自然的和不可動(dòng)搖的權(quán)利。這些權(quán)利就是自由、財(cái)產(chǎn)、安全和反抗壓迫�！碑�(dāng)然，鑒于當(dāng)時(shí)的情勢(shì)，這種規(guī)定更多的在于其政治意義而非法律意義。但是毋庸置疑的是，正是這些規(guī)定奠定了后來(lái)的抵抗權(quán)發(fā)展的基礎(chǔ)。而《人權(quán)宣言》的規(guī)定與精神已然被現(xiàn)行的1958年法蘭西第五共和國(guó)憲法所確認(rèn)。后者在序言中明文規(guī)定：“法國(guó)人民莊嚴(yán)宣告，他們熱愛(ài)1789年的所規(guī)定的、并由1946年憲法序言所確認(rèn)和補(bǔ)充的人權(quán)和國(guó)家主權(quán)的原則�！睆亩鴩�(yán)肅地表達(dá)了對(duì)人權(quán)的至愛(ài)。按照法國(guó)憲法委員會(huì)于1971年在“結(jié)社自由案”中所確立的“合憲性規(guī)范體系”，《人權(quán)宣言》所宣示的各種權(quán)利和自由構(gòu)成憲法的一部分，任何主體的行為都不能置于其之上，否則將被視為違憲。 而且法國(guó)學(xué)界亦基本一致地認(rèn)為，抵抗權(quán)作為與其他基本權(quán)利一樣的權(quán)利，已經(jīng)深深的刻在了廣大民眾的心底。在1968年《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》第十七次基本法修正案中，增訂了第20條第四款，規(guī)定對(duì)于任何意圖排除基本法第1至3項(xiàng)之秩序者，在別無(wú)其他救濟(jì)程序時(shí)，任何德國(guó)公民皆擁有抵抗權(quán)。
在憲法中規(guī)定公民抵抗權(quán)的本意是允許公民為保護(hù)自身基本權(quán)利、維護(hù)憲法秩序和防止政府專制，在特別必要時(shí)可以反抗專制的法律、抗拒國(guó)家機(jī)關(guān)的違法。但是，不可否認(rèn)的是，如果不對(duì)抵抗權(quán)的行使要件加以一定限制的話，則法律的安定性和國(guó)家的穩(wěn)定與權(quán)威就有被破壞之虞。但是，在有關(guān)抵抗權(quán)之行使要件的問(wèn)題上歷來(lái)觀點(diǎn)不一，產(chǎn)生了眾多紛紜與爭(zhēng)議。比如在德國(guó)即有憲政秩序之公然侵害論、后果成功論、全面排除論和最后手段論等等眾多學(xué)說(shuō)意圖對(duì)此予以解說(shuō)。近來(lái)在德國(guó)基本將“抵抗權(quán)”僅作為“保持或回復(fù)法秩序之緊急之權(quán)”，其實(shí)施要件是，抵抗權(quán)所欲排除之非法行為必須已顯然可見(jiàn)，而且為了排除非法，并無(wú)其它可預(yù)見(jiàn)之有效法律救濟(jì)手段可資利用，才得運(yùn)用抵抗權(quán)作為保持或回復(fù)法秩序之最后手段。 顯然，該種要件為抵抗權(quán)的行使設(shè)定了比較嚴(yán)厲的限制。正因?yàn)榇�，使得德�?guó)“基本法雖然承認(rèn)這個(gè)權(quán)利之存在，但距今整整二十年，卻未有一個(gè)有關(guān)人民援引的抵抗權(quán)案件，獲得聯(lián)邦憲法法院之認(rèn)可�！� 實(shí)際上，在西方那些較為成熟的立憲主義國(guó)家，基本權(quán)利一般已經(jīng)得到較為滿意的保障，故一般情狀下實(shí)施抵抗權(quán)并無(wú)必要，因此抵抗權(quán)在實(shí)踐中也并不多見(jiàn)。但是這并不能否認(rèn)其在價(jià)值層面的重大意義。
四、我國(guó)行政法上的抵抗權(quán)
前面所述基本上是政治意義與憲法意義上的公民抵抗權(quán)，而且由于其牽涉到敏感的國(guó)家政治問(wèn)題，致使其在實(shí)踐中并無(wú)多少可圈可點(diǎn)之處。但是，當(dāng)我們把目光流轉(zhuǎn)到行政法上的相對(duì)人抵抗權(quán)時(shí)，卻會(huì)發(fā)現(xiàn)別有一幅圖景！不容否認(rèn)的是，行政法上的相對(duì)人的抵抗權(quán)的法理基礎(chǔ)來(lái)源于憲法上的公民的抵抗權(quán)，只是二者的內(nèi)涵、外延和作用的領(lǐng)域有些許的區(qū)別罷了。因此將行政法意義上抵抗權(quán)視為前者的變換形式似乎也未嘗不可。時(shí)下，有關(guān)行政相對(duì)人的抵抗權(quán)在許多國(guó)家已經(jīng)通過(guò)建立無(wú)效行政行為制度進(jìn)行了比較充分的實(shí)踐。無(wú)效行政行為理論是行政相對(duì)人的抵抗權(quán)安身立命的直接基礎(chǔ)。正是無(wú)效行政行為自始無(wú)效或當(dāng)然無(wú)效，行政相對(duì)人才得以享有行政抵抗權(quán)�！靶姓袨闊o(wú)效的法律制度，實(shí)際上是在法律上賦予人們直接根據(jù)自己對(duì)法律的認(rèn)識(shí)和判斷，公開(kāi)無(wú)視和抵抗國(guó)家行政管理的權(quán)利�！� 當(dāng)然，這里涉及到行政行為的公定力這個(gè)在學(xué)界富有爭(zhēng)議的問(wèn)題。但是應(yīng)該看到的是，目前我國(guó)無(wú)論是理論界還是立法例都基本上偏向于有限公定力說(shuō)，可以說(shuō)后者已然成為我國(guó)的通說(shuō)。 而這一點(diǎn)與德國(guó)、日本等成熟的法治國(guó)家相類同。對(duì)于如何判斷無(wú)效行政行為，國(guó)外多采“重大瑕疵與明顯瑕疵” 的標(biāo)準(zhǔn)，而我國(guó)最高人民法院1999年頒布的關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋第95條也傾向于這種標(biāo)準(zhǔn)。 而從《公務(wù)員法》第54條也可以看出，“明顯違法”的用語(yǔ)采用的主要也是這種標(biāo)準(zhǔn)。
綜觀我國(guó)的法律規(guī)范可知，其實(shí)早已有法律對(duì)抵抗權(quán)有了規(guī)定，只是這些規(guī)定比較分散，大都見(jiàn)之于一些比較專門的法律規(guī)范當(dāng)中。如1995年頒布的《中華人民共和國(guó)人民警察法》第32條規(guī)定：“ 人民警察必須執(zhí)行上級(jí)的決定和命令。人民警察認(rèn)為決定和命令有錯(cuò)誤的，可以按照規(guī)定提出意見(jiàn)，但不得中止或者改變決定和命令的執(zhí)行；提出的意見(jiàn)不被采納時(shí)，必須服從決定和命令；執(zhí)行決定和命令的后果由作出決定和命令的上級(jí)負(fù)責(zé)�！� 第33條：“ 人民警察對(duì)超越法律、法規(guī)規(guī)定的人民警察職責(zé)范圍的指令，有權(quán)拒絕執(zhí)行，并同時(shí)向上級(jí)機(jī)關(guān)報(bào)告�！倍�1996年頒布實(shí)施的《行政處罰法》第56條則規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行處罰不使用罰款、沒(méi)收財(cái)物單據(jù)或者使用非法定部門制發(fā)的罰款、沒(méi)收財(cái)物單據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕處罰，并有權(quán)予以檢舉”。2001年修正的《稅收征收管理法》第59條、2002年施行的《稅收征收管理法實(shí)施細(xì)則》第99條規(guī)定等都對(duì)此問(wèn)題作了相應(yīng)的規(guī)定。
可以看出，前述幾部法律規(guī)范主要是對(duì)行政相對(duì)人——警察只是一個(gè)特定部門、行業(yè)的公務(wù)人員——的抵抗權(quán)而作的規(guī)定，而這次《公務(wù)員法》第54條則將抵抗權(quán)的行使主體擴(kuò)大到一般意義上的公務(wù)員這個(gè)群體，在這方面顯然比以前的法律更進(jìn)一步。但是對(duì)照一下《人民警察法》的前述條款與《公務(wù)員法》第54條可以看出，二者的結(jié)構(gòu)與含義大致相當(dāng)，后者主要是將人民警察這個(gè)主體擴(kuò)大到一般的公務(wù)員這個(gè)群體，因此應(yīng)該不能否認(rèn)對(duì)前者的借鑒與采納。抵抗權(quán)之行使方式，一般說(shuō)來(lái)可以分為不服從和實(shí)力抵抗兩種。前者是指依照平時(shí)的法律，負(fù)有服從義務(wù)的國(guó)民——尤其是公務(wù)員，可以不服從上級(jí)的命令；而實(shí)力抵抗則是積極采取反擊及抗拒等行為來(lái)抵抗。 從法律規(guī)范本身來(lái)說(shuō)，在第53條的有關(guān)公務(wù)員必須遵守的十六項(xiàng)紀(jì)律中赫然寫著不得“拒絕執(zhí)行上級(jí)依法作出的決定和命令”后又在第54條規(guī)定了抵抗權(quán)條款，從先后順序來(lái)看，可以推知抵抗權(quán)條款正是針對(duì)該款紀(jì)律規(guī)定所作的特殊規(guī)定。按照“特別規(guī)范的效力優(yōu)于一般規(guī)范”的原理可知，在出現(xiàn)這類特殊情形時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適應(yīng)第54條。根據(jù)第54條，公務(wù)員認(rèn)為上級(jí)的決定或命令有錯(cuò)誤的，可以提出異議，但是執(zhí)行與否則取決于上級(jí)的意思。而該條的但書(shū)條款“但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”則還是有比較多的曲折含義在里面。對(duì)于法律條文采反面解釋，則如果公務(wù)員對(duì)于明顯違法的決定或命令未向上級(jí)提出改正或撤銷該決定或者命令的意見(jiàn)而徑直執(zhí)行的，需要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。因此法條中的“可以”，事實(shí)上也是一種義務(wù)，已經(jīng)包含了“應(yīng)當(dāng)”的含義在里面。 該條款實(shí)際上包含了這樣的意思：公務(wù)員對(duì)于明顯違法的決定或者命令，必須予以反對(duì)、不執(zhí)行。否則，其本身就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
而對(duì)于公務(wù)員行使這種權(quán)利與行政相對(duì)人的抵抗權(quán)的關(guān)系，因?yàn)楣珓?wù)員并非行政相對(duì)人，其在這里是作為一個(gè)國(guó)家公職人員而發(fā)生意義的，所以不能把其行使該種權(quán)利勇敢地直接等同于相對(duì)人的抵抗權(quán)。但也并非毫無(wú)關(guān)系，筆者認(rèn)為公務(wù)員對(duì)違法命令的不服從會(huì)一定程度上代替人民行使部分抵抗權(quán)。按照國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員是人民的公仆的觀點(diǎn)可以知道，其職責(zé)即是為人民服務(wù),為公共利益服務(wù)。但公務(wù)員通過(guò)什么途徑為人民服務(wù)呢?根本的途徑和方式就是服從憲法和法律的規(guī)定,依法服從上級(jí)的職務(wù)命令與決定，做好本職工作。我們知道，法律規(guī)范一般是較為確定的，而上級(jí)的職務(wù)命令或決定則具有很大的不確定性，問(wèn)題還不止于此，更重要的在于并不能保證命令或決定全部是合法的。一旦上級(jí)的命令或決定是違法的，下級(jí)公務(wù)員如何處理就是個(gè)值得關(guān)切的問(wèn)題。當(dāng)然，按照現(xiàn)代民主制度的邏輯，公務(wù)員對(duì)上級(jí)的服從是職務(wù)上的服從而非身份上的服從,故公務(wù)員應(yīng)當(dāng)選擇依法不服從上級(jí)的違法命令與決定。下級(jí)公務(wù)員也只有作出這樣的選擇,才從本質(zhì)上符合其為人民服務(wù)的宗旨。但應(yīng)當(dāng)看到的是，這一做法實(shí)際上只是一定程度上代替了公民行使了抵抗權(quán)。之所以強(qiáng)調(diào)其僅僅是一定程度上，原因在于這里面存在這樣的細(xì)節(jié)：公務(wù)員對(duì)于上級(jí)明顯違法的決定或命令已經(jīng)提出了異議，但是上級(jí)依然強(qiáng)烈要求執(zhí)行的，則此時(shí)公務(wù)員應(yīng)該如何權(quán)衡處理則是一個(gè)問(wèn)題。執(zhí)行了就要依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，不執(zhí)行則要承擔(dān)上級(jí)的壓力，有把與上級(jí)的關(guān)系鬧僵之虞，公務(wù)員此時(shí)的處境的確進(jìn)退維谷，頗有些哈姆雷特問(wèn)題的韻味：執(zhí)行，還是不執(zhí)行？這是個(gè)問(wèn)題！這里自然會(huì)有一個(gè)利益博弈與選擇的過(guò)程。因?yàn)樵谖覈?guó)目前的制度體制下，下級(jí)公務(wù)員倘若與上級(jí)關(guān)系處理不好，無(wú)疑對(duì)其自身在單位的發(fā)展極端不利，甚至可以說(shuō)是葬送了自己的仕途。因此公務(wù)員在這種情形下究竟會(huì)如何選擇則還是一個(gè)不能夠莽然推測(cè)的問(wèn)題。 按照經(jīng)濟(jì)學(xué)中的公共選擇理論，公務(wù)員雖然是公民的政治代理人，但是由于其自身經(jīng)濟(jì)人的特性，使得政治行政過(guò)程必然也同市場(chǎng)過(guò)程一樣表現(xiàn)為交易性質(zhì)。公務(wù)員會(huì)利用這一過(guò)程實(shí)現(xiàn)自己個(gè)人或小集團(tuán)效用的最大化，而對(duì)公共利益帶來(lái)不利。倘若公務(wù)員最終選擇了依法不執(zhí)行上級(jí)違法的決定與命令，則他肯定是經(jīng)過(guò)了將自己的利益在依法不執(zhí)行命令或決定和服從上級(jí)違法的決定或命令之間作過(guò)權(quán)衡的。公務(wù)員在利益博弈之后決定不執(zhí)行明顯違法的決定或命令，也順帶著起到了代替人民行使抵抗權(quán)的作用。因?yàn)榘凑振R克思主義法學(xué)的觀點(diǎn)，由于法律是廣大人民意志的表現(xiàn)，因此，公務(wù)員依法不服從上級(jí)違法的命令或決定也就是服從了人民的意志，維護(hù)了人民的利益。
我們可以看出在這里存在著公務(wù)員作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)人的行為選擇的過(guò)程。而這里并不能一概完全地否認(rèn)公務(wù)員有違法服從上級(jí)明顯違法的命令或決定的邏輯上的可能性。在利益博弈中，只要哪種行為成本小、于己身收益大，則行為人一般就會(huì)選擇哪種行為模式。 當(dāng)違法的成本小于守法的成本時(shí)，選擇違法也就可想而知！雖然不能否認(rèn)利他主義和公正無(wú)私的存在，但對(duì)于大多數(shù)凡夫俗子而言，很難做到這點(diǎn)。在制度約束不夠強(qiáng)的情況下，公務(wù)員必然作出“尋租”行為，即以自己掌握的權(quán)力做交易，換取其他利益；在有可能影響自己前程和官位的時(shí)候，接受上級(jí)的壓力。 看看現(xiàn)實(shí)生活中的眾多機(jī)關(guān)工作人員與領(lǐng)導(dǎo)坑瀣一氣的事例就可知曉筆者的觀點(diǎn)并非完全是空穴來(lái)風(fēng)。
有些論者認(rèn)為公務(wù)員代替公民行使部分抵抗權(quán),對(duì)于違法命令不予服從具有諸多積極的意義：(1)可以使行政管理中一些錯(cuò)誤的決策和決定止于執(zhí)行者,在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部就得到消化和解決。(2)可以使公眾免受違法命令的直接侵害,合法權(quán)益得到保障。(3)可以在更大范圍內(nèi)避免社會(huì)矛盾的激化,維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。(4)有利于樹(shù)立國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)威,保障行政管理職權(quán)的順利行使。 但是基于前面所說(shuō)的原因，筆者對(duì)此并不抱過(guò)分樂(lè)觀的態(tài)度。因此如何在此基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)更為有效的約束制度，則還有很多工作要做。
五、余論：任重而道遠(yuǎn)下的期盼
到目前為止,我國(guó)的憲法還沒(méi)有賦予公民以抵抗權(quán)。我國(guó)憲法典第41條盡管規(guī)定了公民對(duì)于國(guó)家工作人員的違法失職行為有申訴、控告或檢舉的權(quán)利,但這些權(quán)利并不能說(shuō)是公民的抵抗權(quán)。同時(shí)由于我國(guó)憲法時(shí)下的特殊遭遇， 使得就連這些規(guī)定在實(shí)踐中也很難操作。雖然如前所述，我國(guó)一些法律規(guī)范也規(guī)定了相對(duì)人的抵抗權(quán)，但是由于比較分散、凌亂，缺少比較統(tǒng)一的規(guī)定，因此并未形成系統(tǒng)完整的制度。該種模式被有些論者概括為存在三種不足：一是由于分散的規(guī)定致使難以形成全面系統(tǒng)的制度；二是僅限于賦權(quán)性規(guī)范，而缺少具體的操作規(guī)范；三是有悖于法律的公正性。
這次作為我國(guó)人事制度方面的基本法律的《公務(wù)員法》第54條將抵抗權(quán)的行使主體擴(kuò)大到普遍意義上的公務(wù)員群體，在這方面明顯比以前的法律更進(jìn)一步。當(dāng)然，作為《公務(wù)員法》的重要條款，公務(wù)員對(duì)上級(jí)違法的決定或者命令應(yīng)當(dāng)采取的態(tài)度，不能僅僅落腳于可否說(shuō)“不”上，還應(yīng)該甚至主要應(yīng)該更多地著眼于具體的前提條件、權(quán)利義務(wù)、配套細(xì)則、救濟(jì)方法等方面，以便進(jìn)一步予以細(xì)化和完善，從而保證法律規(guī)范明確具體、切實(shí)可行。比如對(duì)于何謂明顯違法的決定與命令——盡管走私、刑訊逼供、做假帳、逃稅等可以比較清晰的辨認(rèn)出來(lái)，但不可避免的會(huì)有一些處于明顯違法與不明顯違法的邊緣地段的決定與命令，此時(shí)如何分辨則還是一個(gè)有待于解決的比較棘手的問(wèn)題。不可否認(rèn)的是這也給公務(wù)員自身帶來(lái)了辨別的風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任，在這些情形下，如何更好地確定公務(wù)員的權(quán)利界限與責(zé)任，則還是一個(gè)未明確的課題。抵抗權(quán)制度在我國(guó)倘若真正得以有效的確立并完善，則可謂向建設(shè)法治國(guó)家和尊重與保障人權(quán)的目標(biāo)大大邁進(jìn)了一步！
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