[ 林號(hào)兵 ]——(2006-5-14) / 已閱14484次
應(yīng)該設(shè)立奸淫幼女罪
—— 評(píng)法釋[2002]7號(hào)司法解釋
長(zhǎng)春鐵路運(yùn)輸法院 林號(hào)兵
2002年3月15日兩高下發(fā)了《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》，將刑法第236條的罪名確定為強(qiáng)奸罪，取消了奸淫幼女罪罪名。這個(gè)司法解釋的出臺(tái)，違背了刑法劃分不同罪名的基本原則，不利于對(duì)幼女人身權(quán)利的保護(hù)，給學(xué)術(shù)界帶來(lái)了困惑，給法律實(shí)務(wù)部門(mén)執(zhí)法、司法帶來(lái)了混亂。應(yīng)通過(guò)《刑法修正案》的形式修訂刑法，單獨(dú)設(shè)立奸淫幼女罪罪名。
一、奸淫幼女罪立法和司法解釋中存在的問(wèn)題
筆者認(rèn)為，兩高取消奸淫幼女罪罪名主要基于以下理由：《刑法》第236條第2款規(guī)定：奸淫不滿(mǎn)14周歲幼女的，以強(qiáng)奸論,從重處罰；奸淫幼女罪與強(qiáng)奸罪處于同一法條，且無(wú)獨(dú)立的法定刑，將奸淫幼女罪作為獨(dú)立的罪名沒(méi)有必要；強(qiáng)奸罪與奸淫幼女罪有許多貌似相同的地方，強(qiáng)奸罪足以涵蓋奸淫幼女罪的全部?jī)?nèi)容；兩高基于打擊犯罪的功利性考慮，取消奸淫幼女罪罪名，有利于打擊已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的未成年人實(shí)施的奸淫幼女犯罪。
實(shí)際上奸淫幼女罪罪名之所以在79年和97年兩部刑法均予承認(rèn)且適用二十余年后被取消，究其根源在于立法上的缺陷和打擊已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的未成年人嚴(yán)重刑事犯罪的功利性需要。79年和97年刑法典均規(guī)定：奸淫不滿(mǎn)十四周歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。這一規(guī)定表明奸淫幼女罪立法從源頭上講依據(jù)不足，因?yàn)椤耙詮?qiáng)奸論，從重處罰”即按強(qiáng)奸罪對(duì)待，按強(qiáng)奸罪定罪，并在強(qiáng)奸罪的法定刑幅度內(nèi)適用較重的刑罰。在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界均認(rèn)為奸淫幼女罪與強(qiáng)奸罪在犯罪構(gòu)成上有諸多方面不同且奸淫幼女罪已作為獨(dú)立罪名適用的情況下，97年刑法典仍作出上述表述是立法的一大失誤，為日后取消奸淫幼女罪罪名埋下了隱患；《刑法》第17條2款采用窮盡式列舉的方式僅將八種犯罪行為列入已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍，未將奸淫幼女罪囊括其中是導(dǎo)致奸淫幼女罪罪名被取消的直接原因。由于79年《刑法》對(duì)已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍采用列舉式與總括式相結(jié)合的方式，同時(shí)輔之以司法解釋?zhuān)褜⒓橐着锬依ㄆ渲�，不存在立法漏洞和放縱青少年犯罪的問(wèn)題；而97年新《刑法》第17條2款對(duì)已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍采用窮盡式列舉的方式，僅對(duì)8種犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，確定的罪名范圍過(guò)窄，沒(méi)有涵蓋司法實(shí)踐中青少年實(shí)施的危害性質(zhì)明顯、危害后果嚴(yán)重的全部刑事犯罪，存在明顯的漏洞。規(guī)定雖然貫徹了罪刑法定原則的明確性要求，嚴(yán)格控制已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍，但由于立法準(zhǔn)備不足、對(duì)青少年犯罪及新《刑法》適用七年來(lái)形勢(shì)的變化缺乏足夠認(rèn)識(shí)，特別是對(duì)由于近年來(lái)受黑網(wǎng)吧、黃色書(shū)刊宣揚(yáng)的色情暴力的影響，青少年犯罪已呈日益低齡化趨勢(shì)的危害性估計(jì)不足，致使這一規(guī)定在保障未成年人合法權(quán)益的同時(shí)，放縱了對(duì)青少年實(shí)施的綁架、奸淫幼女、破壞易燃易爆設(shè)備、破壞交通工具、破壞交通設(shè)施等其他司法實(shí)踐中多發(fā)的嚴(yán)重刑事犯罪的打擊，使法益受到不應(yīng)有的侵害，存在明顯的缺陷，奸淫幼女罪不在其中即是缺陷之一。
正是由于新《刑法》立法上存在缺陷和打擊未成年人嚴(yán)重刑事犯罪的需要，兩高意圖通過(guò)司法解釋的方式彌補(bǔ)這一缺陷。最高人民法院于2000年2月13日通過(guò)了《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問(wèn)題的解釋》，解釋規(guī)定：已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的人，與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成犯罪的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰；對(duì)與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微，尚未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。這一司法解釋雖然解決了14周歲至16周歲的人奸淫幼女如何定罪處罰問(wèn)題，起到了打擊未成年人犯罪的作用，但是又產(chǎn)生了新問(wèn)題：一方面，兩高在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的規(guī)定》和《最高人民檢察院關(guān)于印發(fā)〈最高人民檢察院關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見(jiàn)〉的通知》中均將奸淫幼女罪與強(qiáng)奸罪并列規(guī)定，另一方面又在解釋中規(guī)定已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的人與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成犯罪的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰，而16周歲以上的人與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成犯罪的則定奸淫幼女罪。這種針對(duì)同樣性質(zhì)的犯罪行為根據(jù)行為人年齡區(qū)分罪名的標(biāo)準(zhǔn)顯然是在立法有漏洞的情況下，通過(guò)司法解釋彌補(bǔ)立法漏洞、實(shí)現(xiàn)打擊青少年嚴(yán)重刑事犯罪的急功近利的做法，難免使司法實(shí)務(wù)部門(mén)對(duì)奸淫幼女犯罪行為的處理陷入自相矛盾的混亂境地。在立法有漏洞而司法解釋又無(wú)法彌補(bǔ)缺陷的情況下，兩高不得不再次通過(guò)司法解釋的形式取消奸淫幼女罪罪名，暫時(shí)解決了問(wèn)題，但同時(shí)又帶來(lái)一系列影響。
奸淫幼女罪立法和司法解釋存在的問(wèn)題表明，由于立法機(jī)關(guān)不實(shí)施法律，預(yù)料后事很困難，立法遺漏不可避免，但是立法機(jī)關(guān)對(duì)法律條文的準(zhǔn)確表述卻超過(guò)司法機(jī)關(guān)，未給司法機(jī)關(guān)預(yù)留裁量空間，立法機(jī)關(guān)做不到的事司法機(jī)關(guān)很難彌補(bǔ)。立法的問(wèn)題只能通過(guò)立法解決，通過(guò)司法解釋的方式無(wú)法彌補(bǔ)立法的缺陷和漏洞，反而會(huì)破壞法治，違反罪刑法定原則，造成執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，帶來(lái)更大的危害。正如《圣經(jīng)》所言：將上帝的權(quán)力還給上帝，將愷撒的權(quán)力還給愷撒。因此，通過(guò)修改《刑法》的方式將奸淫幼女罪確立為一個(gè)獨(dú)立的罪名是解決與強(qiáng)奸罪適用中存在問(wèn)題的唯一渠道，而不是以司法解釋的方式取消這一罪名將其歸入強(qiáng)奸罪了之。
二、強(qiáng)奸罪與奸淫幼女罪存在本質(zhì)的區(qū)別，強(qiáng)奸罪不能涵蓋奸淫幼女罪的全部?jī)?nèi)容
由于犯罪對(duì)象不同，兩罪存在著此罪與彼罪的差別：
罪名涵義不同 強(qiáng)奸罪與奸淫幼女罪的罪名準(zhǔn)確概括出兩罪針對(duì)不同犯罪對(duì)象實(shí)施犯罪的本質(zhì)特征：強(qiáng)奸罪犯罪的客觀方面是復(fù)合行為，暴力、脅迫或其他手段與奸淫行為應(yīng)同時(shí)具備，且違背婦女意志，強(qiáng)奸罪罪名涵蓋了強(qiáng)奸罪的突出特點(diǎn)；而奸淫幼女罪的主觀方面要求行為人實(shí)施奸淫行為時(shí)對(duì)犯罪對(duì)象是否是幼女承擔(dān)特殊的注意義務(wù)，即明知或可能知道被害人是幼女的構(gòu)成犯罪，奸淫幼女罪罪名集中體現(xiàn)了法律對(duì)行為人主觀方面認(rèn)識(shí)因素的特殊要求。
構(gòu)成要件不同 首先，主觀方面的認(rèn)識(shí)因素不同。強(qiáng)奸罪僅要求主觀方面是故意，具有奸淫的故意，不要求對(duì)被害人有明確的認(rèn)識(shí)；而奸淫幼女罪要求行為人主觀上明知或可能知道被害人是不滿(mǎn)14周歲的幼女，幼女作為弱勢(shì)群體其自身的特殊性決定了奸淫幼女行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，而行為人對(duì)危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)需要通過(guò)對(duì)奸淫對(duì)象是幼女這一客觀事實(shí)的認(rèn)識(shí)表現(xiàn)出來(lái)，因此，為了對(duì)幼女進(jìn)行特殊保護(hù)，刑法將奸淫幼女行為規(guī)定為犯罪之時(shí)即要求行為人實(shí)施犯罪時(shí)對(duì)被害人承擔(dān)特殊的注意義務(wù)。其次，客觀方面的行為不同 強(qiáng)奸罪客觀方面要求必須使用暴力、脅迫或其他手段，而且行為必須違背婦女意志，由于已滿(mǎn)14周歲的女性具有性自由權(quán)或性拒絕權(quán)，違背其意志應(yīng)通過(guò)行為手段、意思表示、行為人與被害人的關(guān)系等證據(jù)證明；而奸淫幼女罪可以使用暴力、脅迫或其他手段，但這些手段只是從重處罰的情節(jié)，不要求行為人必須使用暴力、脅迫或其他手段，也不論被害人是否同意，而且由于不滿(mǎn)14周歲的幼女身心發(fā)育不成熟，辨認(rèn)和控制能力不足，不能理解其行為的性質(zhì)和后果，為保護(hù)未成年人的利益，刑法便規(guī)定不滿(mǎn)14周歲的幼女同意的性行為無(wú)效，即性承諾無(wú)效，法律推定違背幼女意志，無(wú)須證據(jù)證明。強(qiáng)奸罪以插入為既遂，奸淫幼女罪以性器官接觸為既遂。再次，侵犯的客體不同 強(qiáng)奸罪侵犯的客體是婦女的性自由權(quán)利或者是婦女性的不可侵犯性；奸淫幼女罪表面上看侵犯了幼女的性權(quán)利，但由于幼女的生理、心理、智力等均未發(fā)育成熟，性行為會(huì)破壞她們的生長(zhǎng)發(fā)育，勢(shì)必影響她們的整個(gè)人生，因此奸淫幼女罪實(shí)質(zhì)上侵犯的客體是幼女的身心健康，比侵犯婦女的性自由權(quán)利造成的后果和社會(huì)危害性要大得多。
三、取消奸淫幼女罪罪名的影響
兩高以司法解釋的形式開(kāi)了一個(gè)不好的先例，取消奸淫幼女罪罪名，將其劃入強(qiáng)奸罪不僅會(huì)給學(xué)術(shù)界帶來(lái)理論上的混亂，而且會(huì)給實(shí)務(wù)界增加訴訟成本，甚至?xí)䦶母旧蟿?dòng)搖依據(jù)犯罪構(gòu)成劃分不同犯罪的基本原則。
對(duì)學(xué)術(shù)界的影響 取消奸淫幼女罪，將其歸入強(qiáng)奸罪違背了根據(jù)不同犯罪的犯罪構(gòu)成區(qū)分不同犯罪（或罪名）的基本原則。我國(guó)刑法分則主要根據(jù)犯罪行為侵害的不同的同類(lèi)客體將犯罪分為十大類(lèi)，而將犯罪行為確定為４１０余個(gè)罪名依據(jù)的是不同犯罪行為的不同犯罪構(gòu)成要件，這些犯罪或主體具有特殊身份、或侵害的客體不同、或行為方式及危害程度不同、或主觀方面的內(nèi)容不同，否則沒(méi)有必要規(guī)定為不同的罪名。以侵犯財(cái)產(chǎn)罪為例，職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙罪相比，都具有非法占有的目的，都侵犯公私財(cái)產(chǎn)權(quán)，犯罪手段也有相同之處，主要區(qū)別在于職務(wù)侵占罪的犯罪主體屬于特殊主體，相應(yīng)具備特殊的職務(wù)便利；而盜竊罪、詐騙罪則屬于一般主體。同樣道理，犯罪客體不同也會(huì)構(gòu)成不同犯罪，殺人罪與投毒罪、爆炸罪、放火罪相比，主要區(qū)別在于殺人罪侵害的客體是特定人的生命權(quán)利，而投毒罪、爆炸罪、放火罪侵害的客體是不特定多數(shù)人的生命權(quán)利，正是基于此才將其分別規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利民主權(quán)利罪和危害公共安全罪中。而犯罪主觀方面和客觀方面的區(qū)別也會(huì)構(gòu)成不同的犯罪，危害公共安全罪中的放火罪、決水罪、破壞交通工具罪、破壞電力設(shè)備罪等以危險(xiǎn)方法和以破壞特殊對(duì)象危害公共安全的犯罪與過(guò)失實(shí)施上述犯罪相比，其他要件均相同，惟獨(dú)犯罪主觀方面的內(nèi)容不同，一個(gè)是故意，另一個(gè)是過(guò)失。因犯罪客觀方面不同構(gòu)成不同犯罪在刑法中是最為常見(jiàn)的，貪污賄賂罪中的貪污、受賄、巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明犯罪，根本區(qū)別在于犯罪手段不同。因此，犯罪構(gòu)成中任何一個(gè)要件的不同都會(huì)導(dǎo)致構(gòu)成不同的犯罪，而奸淫幼女罪與強(qiáng)奸罪相比在主觀、客觀、客體等多方面不同的情況下，卻將其劃為一個(gè)罪名，顯然違背刑法區(qū)分不同罪名的基本原則。
對(duì)強(qiáng)奸罪犯罪構(gòu)成理論的影響 不論將奸淫幼女罪的犯罪構(gòu)成要件作為與強(qiáng)奸罪相并列的構(gòu)成要件，還是將其作為強(qiáng)奸罪的特例，必然使強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成發(fā)生重大變化，即：強(qiáng)奸罪侵害的犯罪客體由單一客體變?yōu)閺?fù)雜客體,既侵犯婦女的性自由權(quán)力,又侵犯幼女的身心健康；客觀方面由暴力、脅迫或其他手段變?yōu)榉缸飳?duì)象是婦女時(shí),必須具備上述手段,而犯罪對(duì)象是幼女時(shí)則有上述手段與無(wú)上述手段均可成立，違背婦女意志與幼女是否同意均可成立，同一罪名針對(duì)不同犯罪對(duì)象形成插入說(shuō)和接觸說(shuō)兩個(gè)既遂標(biāo)準(zhǔn)；主觀方面由故意即可變成如犯罪對(duì)象是幼女時(shí)必須明知或可能知道被害人是幼女，強(qiáng)奸罪犯罪構(gòu)成的變化，形成了構(gòu)成要件多個(gè)標(biāo)準(zhǔn)并存的局面，不得不使人產(chǎn)生困惑。
對(duì)實(shí)務(wù)界的影響 強(qiáng)奸罪犯罪構(gòu)成的變化勢(shì)必要求實(shí)務(wù)部門(mén)轉(zhuǎn)變觀念，重新認(rèn)識(shí)強(qiáng)奸犯罪。公檢法三機(jī)關(guān)在辦案之初首先就應(yīng)明確犯罪對(duì)象是婦女還是幼女，然后按照不同的犯罪構(gòu)成要件辦理案件并承擔(dān)不同的舉證責(zé)任。如在強(qiáng)奸婦女案中，辦案部門(mén)主要證明行為人以暴力、脅迫或其他手段實(shí)施奸淫和違背婦女意志等事實(shí)，而在奸淫幼女案中則主要證明行為人明知或可能知道被害人是不滿(mǎn)14周歲的幼女及奸淫行為，針對(duì)同一罪名的不同證據(jù)要求會(huì)使相應(yīng)的實(shí)務(wù)部門(mén)承擔(dān)更多的注意義務(wù)，也會(huì)增加訴訟成本。
四、保留奸淫幼女罪罪名的意義及如何保留
不滿(mǎn)十四周歲的幼女與成年婦女相比，自我防衛(wèi)能力更弱，尤其需要刑法的特殊保護(hù)，而設(shè)立獨(dú)立的罪名、嚴(yán)格行為人的刑事責(zé)任、提高法定刑，以此懲治實(shí)施犯罪的行為人，震懾企圖實(shí)施犯罪的行為人是保護(hù)幼女身心健康的最佳途徑，惟有此才能體現(xiàn)出法律的公平和公正。奸淫幼女罪雖然作為一個(gè)獨(dú)立的罪名在現(xiàn)行刑法典中法律依據(jù)先天不足，但是其作為獨(dú)立的罪名已經(jīng)存在20余年，并在保護(hù)幼女身心健康方面發(fā)揮了應(yīng)有的作用，其犯罪構(gòu)成的特殊性已得到學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)部門(mén)的認(rèn)同，即使作為獨(dú)立的罪名有缺陷也完全可以通過(guò)立法加以完善；如取消這一罪名，代之以強(qiáng)奸罪雖然暫時(shí)解決了法律適用中的問(wèn)題，但是隨之而來(lái)的給學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界帶來(lái)的負(fù)面影響同樣存在，我們只能選擇一個(gè)缺陷相對(duì)少的解決方式；同樣，取消奸淫幼女罪罪名也會(huì)付出代價(jià)，依據(jù)犯罪構(gòu)成理論區(qū)分不同罪名的標(biāo)準(zhǔn)受到挑戰(zhàn)，使幾十年研究出來(lái)的理論成果受到損害，這也是得不償失的。
針對(duì)特殊犯罪對(duì)象設(shè)立單獨(dú)罪名是刑法的一個(gè)特點(diǎn)，體現(xiàn)出對(duì)特殊法益的特殊保護(hù)。如危害公共安全罪中的破壞電力設(shè)備罪、破壞交通設(shè)施罪就體現(xiàn)了對(duì)特定公用設(shè)施的特殊保護(hù)，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中的猥褻兒童罪與強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪同時(shí)并存和嫖宿幼女罪、引誘幼女賣(mài)淫罪的設(shè)立均體現(xiàn)了對(duì)兒童身心健康權(quán)利的保護(hù)，收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童罪和聚眾阻礙解救被收買(mǎi)的婦女、兒童罪以及拐騙兒童罪的設(shè)立體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)婦女和兒童人身自由權(quán)利的保護(hù)，而不解救和阻礙解救被拐賣(mài)、綁架婦女、兒童罪則從反面體現(xiàn)國(guó)家工作人員未盡對(duì)婦女和兒童的特殊保護(hù)職責(zé)應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，可是這一特點(diǎn)為什么對(duì)最需要設(shè)立單獨(dú)罪名保護(hù)的奸淫幼女犯罪例外呢？很難讓人理解。
從司法實(shí)踐的實(shí)際需要來(lái)看，設(shè)立單獨(dú)罪名是必要的，因?yàn)榧橐着锸菑?qiáng)奸罪無(wú)法替代的，這也正是兩高在現(xiàn)行刑法典中將奸淫幼女罪作為獨(dú)立罪名立法依據(jù)不充分的情況下，仍然確立奸淫幼女罪罪名的動(dòng)機(jī)。同時(shí)，高法在以司法解釋的形式確立和取消奸淫幼女罪罪名后，又分別于2000年2月13日、2003年1月8日下發(fā)了兩個(gè)有關(guān)奸淫幼女犯罪的司法解釋?zhuān)M(jìn)一步明確奸淫幼女犯罪的突出特點(diǎn)，加強(qiáng)對(duì)幼女的特殊保護(hù)，甚至對(duì)幼女保護(hù)到了無(wú)以復(fù)加的極端程度，以至引發(fā)了法學(xué)界一場(chǎng)轟轟烈烈的刑法嚴(yán)格責(zé)任的大討論，也說(shuō)明奸淫幼女罪具有特殊性，設(shè)立單獨(dú)罪名是司法實(shí)踐的需要。
筆者認(rèn)為，全國(guó)人大常委會(huì)應(yīng)在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)通過(guò)頒布《刑法修正案》的形式修改《刑法》第236條2款、3款，取消"奸淫不滿(mǎn)十四周歲幼女，以強(qiáng)奸論，從重處罰"的規(guī)定，將第3款有關(guān)奸淫幼女的內(nèi)容從強(qiáng)奸罪中剝離出來(lái)，設(shè)立單獨(dú)的條款和法定刑專(zhuān)門(mén)規(guī)定奸淫幼女罪，同時(shí)應(yīng)在總結(jié)刑法實(shí)施20余年來(lái)青少年犯罪規(guī)律的基礎(chǔ)上，結(jié)合近年來(lái)青少年犯罪的新特點(diǎn)修改《刑法》第17條2款，將奸淫幼女、綁架、破壞易燃易爆設(shè)備、破壞交通工具、破壞交通設(shè)施等其他司法實(shí)踐中多發(fā)的嚴(yán)重刑事犯罪囊括其中；兩高隨后應(yīng)通過(guò)清理司法解釋和文件的形式廢止包括取消奸淫幼女罪罪名在內(nèi)的與立法相沖突的奸淫幼女罪的司法解釋。這樣不僅在立法上使奸淫幼女罪作為獨(dú)立的罪名有一個(gè)明確的法律依據(jù)，使特定對(duì)象的特殊法益得到保護(hù)，而且為司法部門(mén)將保護(hù)幼女身心健康的法律責(zé)任落到實(shí)處創(chuàng)造了條件。
