[ 倪學(xué)偉 ]——(2006-5-13) / 已閱11360次
計算機(jī)軟件的行政法保護(hù)初探
倪學(xué)偉
1991年5月24日，國務(wù)院第83次常務(wù)會議通過了《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》，其中第2條規(guī)定：“計算機(jī)軟件指計算機(jī)程序及其有關(guān)文檔”。該條例第3條進(jìn)一步規(guī)定：計算機(jī)程序是指“為了得到某種結(jié)果而可以由計算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。計算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序。同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)當(dāng)視為同一作品�！蔽臋n是指“用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法，如程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊等�！�
計算機(jī)是高科技發(fā)展的產(chǎn)物，是人類征服自然的又一智力勞動成果。隨著計算機(jī)在各行各業(yè)的普及，特別是計算機(jī)家庭化進(jìn)程的加速，計算機(jī)軟件的法律保護(hù)日顯重要。對計算機(jī)軟件的保護(hù)應(yīng)該是多層次的、全方位的保護(hù)。本文僅就計算機(jī)的行政法保護(hù)及其相關(guān)問題作一初步探討，以就教于大方。
一
我國《著作權(quán)法》明確規(guī)定，軟件是作品的一種形式，受《著作權(quán)法》保護(hù)。這就意味著軟件具有作品的一般特征，即具有獨創(chuàng)性、可復(fù)制性和合法性。同時，軟件又不同于傳統(tǒng)意義的一般作品，它是高科技發(fā)展的產(chǎn)物，除具有作品的一般特征之外，還具有以下特征：
（一）計算機(jī)軟件開發(fā)工作最大、成本高，但復(fù)制容易、成本極低。計算機(jī)軟件是開發(fā)者智力勞動的結(jié)晶，具有原創(chuàng)性質(zhì)。計算機(jī)軟件開發(fā)必須經(jīng)過功能限定、邏輯設(shè)計和編碼三個步驟，要求軟件開發(fā)人員必須具有豐富而超前的專業(yè)和相關(guān)知識，極強(qiáng)的邏輯和形象思維能力，了解計算機(jī)硬件的最新發(fā)展?fàn)顩r與發(fā)展前景，熟練掌握和使用編程語言。開發(fā)具有實用商業(yè)價值的計算機(jī)軟件，通常需要按照專業(yè)化分工、流水線作業(yè)的方式由一大批人共同完成，少數(shù)人幾乎不可能開發(fā)計算機(jī)軟件(傳統(tǒng)文藝作品創(chuàng)作則不同)。可見，開發(fā)計算機(jī)軟件必須具備相應(yīng)的物質(zhì)和技術(shù)條件，有充足的開發(fā)資金和良好的開發(fā)環(huán)境。計算機(jī)軟件的高開發(fā)成本還決定絕大多數(shù)軟件只能在一個或幾個法人的組織和投資之下才能完成開發(fā)，單個自然人不可能成為軟件開發(fā)的組織者和投資者。計算機(jī)軟件的復(fù)制是指把軟件轉(zhuǎn)載于有形物體的行為，如把軟件打印在紙上或穿孔在卡片上，把軟件轉(zhuǎn)存于磁盤、磁帶或ROM芯片等等。復(fù)制是對計算機(jī)軟件的客觀再現(xiàn)，不改變軟件內(nèi)容，不影響軟件本身的價值，復(fù)制后的軟件以一定的客觀物質(zhì)形式體現(xiàn)，具有可感知性。計算機(jī)軟件的可復(fù)制性決定其可以廣泛傳播和有效利用，創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)和社會效益。計算機(jī)軟件復(fù)制成本低廉，僅為開發(fā)成本的數(shù)百萬分之一甚至數(shù)千萬分之一，致使非法復(fù)制他人軟件牟取暴利成為可能。為此，必須嚴(yán)格保護(hù)軟件權(quán)利，堅決打擊軟件的"海盜式"復(fù)制行為。
（二）計算機(jī)軟件既是作品，又是工具，是作品性與工具性緊密結(jié)合的智力成果。計算機(jī)軟件包括程序和文檔兩個部分，文檔指“用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法，如程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊等�！蔽臋n與一般文字作品沒有顯著區(qū)別，其作品性顯而易見；計算機(jī)程序指“為了得到某種結(jié)果而可以由計算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。”計算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序，源程序是用計算機(jī)高級語言編寫的程序，如使用Basic. Algol, Cobol, Fortran等語言編寫，表現(xiàn)為數(shù)字、文字和符號的組合，構(gòu)成符號化指令序列或符號化語句序列，與傳統(tǒng)文字作品沒有顯著區(qū)別；目標(biāo)程序是用機(jī)器語言編制的體現(xiàn)為電脈沖序列的一串二進(jìn)制數(shù)（0和1）指令編碼，直接用于驅(qū)動計算機(jī)硬件工作，保證計算機(jī)系統(tǒng)發(fā)揮各項功能，獲得一定結(jié)果，因而又具有工具性特征。同一程序的源文本和目標(biāo)文本是同一作品，源代碼和目標(biāo)代碼是同一作品的兩類不同表現(xiàn)形式�？梢�，計算機(jī)程序具有源程序的作品性和目標(biāo)程序的工具性雙重特性。軟件在調(diào)入計算機(jī)運(yùn)行之前，首先表現(xiàn)為作品性，人們無法通過“閱讀”或“欣賞”計算機(jī)程序與文檔而制造任何有形產(chǎn)品和實現(xiàn)任何操作。但是，軟件調(diào)入計算機(jī)運(yùn)行時，則更主要地表現(xiàn)為工具性，即通過控制計算機(jī)硬件動作過程，獲得某種結(jié)果。
（三）計算機(jī)軟件具有無形性，可以多次使用，但商業(yè)壽命較短。計算機(jī)軟件是智力勞動產(chǎn)生的精神產(chǎn)品，如計算機(jī)程序、說明程序的文檔等都是智力勞動的直接產(chǎn)物，不具有任何形狀，人們只有借助于一定的物質(zhì)載體和工具才能感知其存在。計算機(jī)軟件的無形性與人類其他精神產(chǎn)品的無形性特征一致，從而決定計算機(jī)軟件的使用不同于有體財產(chǎn)。有體財產(chǎn)在同一時間只能為一人或若干人共同使用，而計算機(jī)軟件在同一時間可以為若干人分別使用。對有體財產(chǎn)所有權(quán)的侵犯具有顯見性，比較容易發(fā)現(xiàn)和防止。計算機(jī)軟件只要不受操作失誤、計算機(jī)病毒等影響，就可以無限制反復(fù)使用，軟件亦不會受到磨損或損耗。但是，計算機(jī)軟件又具有工具性，主要通過“使用”而發(fā)揮其功用，因而應(yīng)該具有使用壽命，使用壽命在流通領(lǐng)域表現(xiàn)為商業(yè)壽命。在科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展、新軟件層出不窮的今天，計算機(jī)軟件的商業(yè)壽命正日益縮短。一般而言，10年以上的軟件效率差，實用價值不大，已很難有效占領(lǐng)市場。
二
行政法是調(diào)節(jié)國家行政機(jī)關(guān)履行職能時所發(fā)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是國家對經(jīng)濟(jì)、政治、文化和社會生活等各方面進(jìn)行主動干預(yù)的法律表現(xiàn)形式。行政法的作用在于保障行政權(quán)的有效行使，維護(hù)自然人、法人的合法權(quán)益和社會公共秩序，確保政府向社會提供秩序和政策等特殊“產(chǎn)品”。
國家版權(quán)局是國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門，主管全國的著作權(quán)管理事務(wù)；地方人民政府亦已設(shè)立了著作權(quán)行政管理部門，主管本行政區(qū)域內(nèi)的著作權(quán)管理事務(wù)。計算機(jī)軟件的著作權(quán)受相應(yīng)著作權(quán)行政管理部門的管理，當(dāng)其權(quán)利遭受侵犯時，可依法受到行政法保護(hù)。
根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，包括計算機(jī)軟件在內(nèi)的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品，從創(chuàng)作完成之日起即自動取得著作權(quán)，無須履行注冊登記、交存樣書等手續(xù)。鑒于計算機(jī)軟件具有文學(xué)、藝術(shù)作品所沒有的特殊性，因而必須對軟件采取特殊的行政保護(hù)措施，如鼓勵軟件權(quán)利人向軟件登記管理機(jī)構(gòu)辦理軟件著作權(quán)登記等。盡管未登記的軟件仍依法享有著作權(quán)，但不能得到法律的實質(zhì)性保護(hù)，因為軟件著作權(quán)登記是提出軟件權(quán)利糾紛行政處理或訴訟的前提，而軟件登記管理機(jī)構(gòu)發(fā)放的登記證明文件，是軟件著作權(quán)有效或登記申請文件中所述事實真實的初步證據(jù)。已辦理登記的軟件發(fā)生權(quán)利轉(zhuǎn)讓時，受讓方應(yīng)向軟件登記管理機(jī)構(gòu)備案，否則不能對抗第三者的侵權(quán)活動。中國籍軟件權(quán)利人將其在中國境內(nèi)開發(fā)的軟件的權(quán)利向外國人許可或轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)當(dāng)報請國務(wù)院有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，并向軟件登記管理機(jī)構(gòu)備案。
在計算機(jī)軟件的行政法保護(hù)中，由國家軟件著作權(quán)行政管理部門法律制裁、行政處罰侵權(quán)人，對保護(hù)軟件著作權(quán)具有重要意義。軟件著作權(quán)行政處罰的實施主體是行政機(jī)關(guān)，而不像軟件民事制裁和刑事處罰由人民法院實施。軟件行政處罰針對的行為是行政相對人違反行政法規(guī)的行為，目的是以實施處罰使行政相對人受到一定的精神痛苦或物質(zhì)損失，使其違法行為受到公開的否定性法律評價，防止違法者重新實施違法行為，并警示一般社會成員。我國1996年 10月1日起施行的《中華人民共和國行政處罰法》規(guī)定，行政處罰的種類有警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷許可證、暫扣或吊銷執(zhí)照、行政拘留等。對于未經(jīng)軟件著作權(quán)人同意而發(fā)表其軟件作品、將他人開發(fā)的軟件當(dāng)作自己的作品發(fā)表、在他人開發(fā)的軟件上署名或者涂改他人開發(fā)軟件的署名等行為，國家計算機(jī)軟件著作權(quán)行政管理部門可以根據(jù)情節(jié)輕重，對侵權(quán)人給予沒收非法所得、罰款等行政處罰。目前，尚不能對侵權(quán)人處以行政拘留，因為限制人身自由的行政處罰只能由法律設(shè)定，我國法律尚未對軟件侵權(quán)人設(shè)定行政拘留的處罰措施。
三
計算機(jī)軟件的行政法保護(hù)，一方面通過政府主管部門的抽象行政行為，以公力作后盾為軟件權(quán)利人提供普遍性的安全保障，實現(xiàn)社會福利；另一方面通過行政注冊登記、行政處罰等具體行政行為，給予特定的軟件權(quán)利人以公力保護(hù)和救濟(jì)。行政法實現(xiàn)計算機(jī)軟件的權(quán)利保護(hù)，無論是抽象行政行為，還是具體行政行為，都屬國家著作權(quán)行政管理部門依法行使行政權(quán)并產(chǎn)生行政法效果的行為，其目標(biāo)是維護(hù)社會公共利益，具有明顯的公益性質(zhì)。國家保護(hù)計算機(jī)軟件的行政行為體現(xiàn)了國家的意志，具有約束力和強(qiáng)制性，是國家著作權(quán)行政管理部門的單向性行為，不受軟件管理行政相對人意志的影響。實施計算機(jī)軟件注冊登記的具體行政行為時，盡管沒有軟件權(quán)利人的申請，軟件登記管理機(jī)構(gòu)不會主動注冊登記，但在軟件權(quán)利人提出申請的情況下，是否注冊登記、發(fā)給登記證書則由軟件登記管理機(jī)構(gòu)單方面依法決定，其單向性特征依然存在，從而體現(xiàn)了強(qiáng)烈的國家意志性，與著作權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件的協(xié)商性、契約性有顯著區(qū)別。
除采用行政法保護(hù)計算機(jī)軟件外，我國還采用著作權(quán)法和刑法保護(hù)計算機(jī)軟件，體現(xiàn)了立足于中國實際，兼顧世界潮流的特點，初步形成了具有中國特色的計算機(jī)軟件保護(hù)法律體系。
計算機(jī)軟件的著作權(quán)法保護(hù)是法律保護(hù)的基本形式，歸屬于民法保護(hù)，民法的意思自治原則、誠信與公平原則、權(quán)利不得濫用原則等都適用于軟件著作權(quán)保護(hù)法律關(guān)系。民事責(zé)任是侵犯軟件權(quán)利的基本責(zé)任形式，其中又以賠償損失最顯重要，這與軟件權(quán)利更多地表現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)利有關(guān)。
計算機(jī)軟件的刑法保護(hù)是確保軟件權(quán)利人權(quán)利、維護(hù)社會主義市場競爭秩序和消費(fèi)者合法權(quán)益的必不可少的法律手段。對于極端的反社會行為予以刑事處罰，使侵權(quán)者承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，這對遏制犯罪、補(bǔ)償受害人的損害，特別是給予受害人精神安慰具有重要意義。1997年3月14日修訂的《中華人民共和國刑法》又專節(jié)規(guī)定了“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”，在中國首次以法典的形式規(guī)定了侵犯計算機(jī)軟件著作權(quán)罪(第217條)和故意銷售侵犯計算機(jī)軟件著作權(quán)復(fù)制品罪(第218條)。此外，新刑法還規(guī)定了侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪(第285條)，破壞計算機(jī)信息功能罪，破壞計算機(jī)數(shù)據(jù)、程序罪及制作、傳播計算機(jī)病毒罪(第286條)等與計算機(jī)軟件著作權(quán)有關(guān)的犯罪類型，對計算機(jī)軟件權(quán)利人的權(quán)利給予了較全面的刑法保護(hù)。
本文首次發(fā)表于《現(xiàn)代行政》1998年第3期。
倪學(xué)偉 廣州海事法院法官。電話：020-3406 3886 電子郵箱：nxw8859@163.com
