[ 朱妙春 ]——(2006-5-11) / 已閱12605次
違約能否構成犯罪？
------一起侵犯商標專用權案例分析
朱妙春 詹銳 李媚
企業(yè)A系FH牌注冊商標所有人，其與制造企業(yè)B簽訂商標使用許可合同，許可企業(yè)B制造并銷售FH牌商品，企業(yè)B在經(jīng)營活動中，違反了商標使用許可合同中有關商品生產(chǎn)數(shù)量及銷售方式的約定，向貿(mào)易企業(yè)C銷售了FH牌商品，企業(yè)C將FH牌商品出口。隨后，企業(yè)A發(fā)現(xiàn)了企業(yè)B與C銷售FH牌商品的行為，遂向公安機關舉報，要求司法機關按照假冒注冊商標罪及銷售假冒注冊商標的商品罪追究企業(yè)B與C的刑事責任。
本案的爭議焦點在于，企業(yè)B違反商標使用許可合同制造并銷售FH品牌商品的行為，是否屬于刑法及相關司法解釋規(guī)定的“未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”， 應當依照假冒注冊商標罪追究刑事責任的行為？第三人企業(yè)C購買并銷售該違約生產(chǎn)的商品的行為，是否屬于刑法及相關司法解釋規(guī)定的“銷售明知是假冒注冊商標的商品”， 應當依照銷售假冒注冊商標的商品罪追究刑事責任的行為？ 對此，有三種觀點：
第一種觀點認為，刑法及相關司法解釋中“未經(jīng)注冊商標所有人許可”的含義應當作廣義解釋，只要是違反了注冊商標權所有人的意思表示，包括盡管與注冊商標所有人簽訂了商標使用許可合同，但違反該合同的情況，均應當視為“未經(jīng)注冊商標所有人許可”，故企業(yè)B構成假冒注冊商標的商品罪；第三人企業(yè)C購買并銷售使用了該FH牌商標的商品的行為應認定為銷售假冒注冊商標的商品罪的行為。
第二種觀點認為，“未經(jīng)注冊商標所有人許可”的含義不宜作擴大化解釋，企業(yè)B與注冊商標所有人企業(yè)A簽訂商標使用許可合同在先，隨后違反該商標使用許可合同的行為性質(zhì)屬于民事違約行為，與刑法及相關司法解釋規(guī)定的“未經(jīng)注冊商標所有人許可”有本質(zhì)的區(qū)別，其使用（制造并銷售）該FH牌商標的行為不應當構成刑法及相關司法解釋中規(guī)定的假冒注冊商標罪，第三人企業(yè)C購買并銷售使用了該FH牌商標的商品的行為不應認定為銷售假冒注冊商標的商品罪的行為。
還有一種折衷的觀點認為，在雙方簽訂了商標使用許可合同的情況下，對該合同的違反是否視為刑法及相關司法解釋中“未經(jīng)注冊商標所有人許可”的情形應當結合具體的案情分析而定，如違反合同的行為是否構成根本違約？是違反了有關產(chǎn)品品質(zhì)的約定還是關于生產(chǎn)數(shù)量、銷售方式的約定？違約涉及金額在整個合同中所占的比重？該合同條文對此類違約行為如何定性？等等。同樣，應當依據(jù)行為人的違約行為性質(zhì)來判斷第三人企業(yè)C購買并銷售使用該注冊商標的商品行為是否屬于刑法及相關司法解釋中規(guī)定的“銷售假冒注冊商標的商品”。
筆者贊同第二種觀點，其理由如下：
第一，法無明文規(guī)定不為罪，民事合同違約不應構成犯罪。
企業(yè)B使用FH牌注冊商標是經(jīng)過注冊商標所有人企業(yè)A的許可，雙方簽訂了商標使用許可合同，該合同是民事合同，違反商標許可合同的實質(zhì)是違反民事合同，違反民事合同應當承擔民事責任，承擔刑事責任顯然沒有法律依據(jù)。在我國法律體系中，無論是刑法，還是民法通則及合同法，都沒有違反民事合同構成犯罪，應當承擔刑事責任的規(guī)定 。根據(jù)刑法罪行法定原則，法無明文規(guī)定不為罪，故被許可方違反商標許可合同，不應承擔刑事責任。
第二，企業(yè)B違反商標使用許可合同的行為不具有犯罪的社會危害性。
目前，在我國刑法學界，對于知識產(chǎn)權犯罪的定義有很多，一般認為，知識產(chǎn)權犯罪，是指我國刑法所規(guī)定的，未經(jīng)知識產(chǎn)權所有人許可，非法利用其知識產(chǎn)權，侵犯國家對知識產(chǎn)權的管理制度和知識產(chǎn)權權利人的合法權益，情節(jié)嚴重的行為。我國刑法分則將侵犯知識產(chǎn)權罪單獨作為一節(jié)歸類在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，知識產(chǎn)權犯罪不僅侵害了知識產(chǎn)權權利人的利益（如專利權、商標專用權等），還違反了知識產(chǎn)權法律制度和管理制度、擾亂了市場經(jīng)濟秩序、危害了國家經(jīng)濟增長，即知識產(chǎn)權犯罪的客體是復雜客體。假冒注冊商標的行為，一般表現(xiàn)為兩種形式：一是假冒他人注冊商標的商品不屬于偽劣商品，即行為人在自己生產(chǎn)、銷售的同種類合格產(chǎn)品上假冒他人的注冊商標；二是假冒他人注冊商標的商品同時又是偽劣商品，即行為人在自己生產(chǎn)、銷售的偽劣商品上，假冒他人同種類商品的注冊商標。前述兩種情況的假冒行為不僅侵害了商標所有人的商標專用權，侵犯了消費者的合法權益，還違反了國家商標管理制度、擾亂了市場經(jīng)濟秩序，上述行為情節(jié)嚴重的，即構成假冒注冊商標罪。
本文討論的案例中情形則明顯不屬于前述兩種情況，企業(yè)A與企業(yè)B雙方簽訂了商標使用許可合同，制造生產(chǎn)FH牌商品的行為經(jīng)過注冊商標所有人企業(yè)A的許可，該授權的事實是客觀存在的，受法律保護的，同時企業(yè)B生產(chǎn)制造的商品是“真品”，并非“假冒品”，即商品的原始來源是合法的，即使后續(xù)存在違反許可合同的情況，在一定程度上侵害了注冊商標所有人的商標專用權，也只屬于民事違約行為，這種違約行為沒有違反國家的商標管理制度、擾亂市場經(jīng)濟秩序，更沒有侵犯消費者的合法權益，故該行為顯然不具備犯罪的本質(zhì)特征社會危害性，從打擊假冒注冊商標罪犯罪活動的立法本意來看，該行為不構成犯罪。
第三，不能機械地理解刑法及相關司法解釋中“經(jīng)過注冊商標所有人許可”的含義，將任何違反商標使用許可合同的行為均視為“未經(jīng)注冊商標所有人許可”的涉嫌犯罪行為。
注冊商標所有人與行為人簽訂商標使用許可合同，許可行為人使用其注冊商標的含義是廣泛的，首先就表現(xiàn)為注冊商標所有人“同意使用”的意思表示，即授權被許可方使用（包括制造、銷售等）其注冊商標。其次還有更廣泛的含義，即注冊商標所有人通過使用許可合同的約定，約定合同雙方的權利義務，確保被許可方使用其商標的商品品質(zhì)，確保雙方的收益。經(jīng)過授權許可生產(chǎn)的商品，其生產(chǎn)制造銷售過程中均受商標使用許可合同的約束，受注冊商標所有人指導，商品的產(chǎn)品規(guī)格、質(zhì)量、品質(zhì)、商標標識等一般都受注冊商標權所有人控制，使被許可方生產(chǎn)的商品與注冊商標所有人的品牌商品保持一致，簽約雙方對此都負有合同義務。一旦商標使用許可合同成立生效，即表示被許可方有權使用該注冊商標，其使用行為授權合法性都已確定無疑，至于在何種程度上的使用，充其量是違約而已。
在與之類似的還有出版行業(yè)中的委托印刷合同，出版發(fā)行單位委托印刷單位依照圖書母版印刷圖書的，印刷單位違反雙方合同超額印刷，超出部分的書籍，在出版界被稱之為“盜印圖書”，以與未經(jīng)專有出版權人授權而印刷“盜版圖書”的行為相區(qū)別。盜印圖書方一般要承擔民事違約責任，同時由文化主管部門追求其行政責任，而“盜版圖書”的行為則往往會構成犯罪。
第四，將違反商標使用許可合同行為認定為犯罪，不利于維護刑法的嚴肅性，不利于維護經(jīng)營者的合法權益。
注冊商標所有人與被許可方簽訂的商標使用許可合同是一類專業(yè)性較強的民事合同，其內(nèi)容一般應當包括許可使用得商標及其注冊證號、許可使用的商品范圍、許可使用的期限、商標標識提供方式、商品（服務）質(zhì)量監(jiān)督條款，商品（服務）表明雙方名稱、產(chǎn)地條款等，對這些事宜如果約定不清，或者存在重大誤解，極易出現(xiàn)客觀上被許可人違約的情形，商標使用許可合同約定的條款較多，涉及到方方面面，從品牌商業(yè)運作到具體的生產(chǎn)制造過程，被許可方在合同履行過程中，也容易在細節(jié)上違反某些規(guī)定。另外雙方在簽訂商標使用許可合同時，許可人一般處于優(yōu)勢地位，合同中可能存在顯示公平的條款，從而造成合同實施過程中被許可方違約發(fā)生。由此可見，合同雙方尤其是被許可方違反商標使用許可合同的情況在生活實踐中會經(jīng)常發(fā)生。民事合同的履行發(fā)生糾紛，應當通過民事程序進行解決，例如，當事人可以行使撤銷權及不安抗辯權，依據(jù)合同法主張許可合同無效，要求變更或者撤銷合同等等，通過民事程序足以解決問題，以維護其合法權益。相反，如果一旦被許可方涉嫌違反商標使用許可合同中的任何條款，都認定為刑法及相關司法解釋中“未經(jīng)注冊商標所有人許可”，進而通過刑事程序來追究其假冒注冊商標的商品罪的刑事責任，這就無異于濫用國家司法權，侵害經(jīng)營者的合法權益，這顯然是荒謬的。那么是否應當根據(jù)被許可方違反商標使用許可協(xié)議的具體情形判斷是否承擔刑事責任呢？筆者認為這也是不恰當?shù)�，且不說對民事合同的違約行為追究刑事責任沒有法律依據(jù)，即使存在法律依據(jù)，又依據(jù)何種標準來認定哪種程度的違約行為是構成犯罪？這種不確定性會嚴重影響刑法的嚴肅性，危害社會穩(wěn)定。
第五，違反商標使用許可合同構成犯罪，與國際上的商標保護制裁標準不相一致，也不符合目前我國司法實踐中的做法。
我國保護知識產(chǎn)權的標準應當與國際接軌，但是也應結合我國國情，建立適合我國現(xiàn)狀的知識產(chǎn)權保護制度，保護力度不宜高出發(fā)達國家的標準。從目前國內(nèi)外的司法實踐來看，未見有違反商標使用許可協(xié)議構成犯罪的先例。2004年我市某區(qū)檢察院對一例違反商標使用許可合同，擅自生產(chǎn)將某品牌的領帶、皮帶、皮包等商品向外銷售的行為以假冒注冊商標罪提起公訴，經(jīng)相關方面研究后，最后檢察院做出撤訴決定，告知商標權人通過民事程序解決糾紛，盡管這一案例所涉及的注冊商標系由外國企業(yè)所有，但是法律面前人人平等，中國國內(nèi)企業(yè)之間的商標糾紛案件也應當依照同樣的法律原則進行處理，否則將招致在我國營業(yè)的外國企業(yè)及個人就其享受的“國民待遇”提起異議。
綜上，企業(yè)B制造并銷售FH牌商品的行為不屬刑法及相關司法解釋中規(guī)定的假冒注冊商標行為，不應定性為假冒注冊商標罪的行為。企業(yè)C從B處購買并出口該FH牌商品的行為當然也不屬刑法及相關司法解釋中規(guī)定的銷售假冒注冊商標的商品的行為，因而也就不能追究其刑事責任。相關權利人可以通過民事程序追究違約人及侵權人的民事責任。
侵犯知識產(chǎn)權犯罪作為法定犯罪，隨著科技進步與市場經(jīng)濟的發(fā)展，其外延存在著不斷擴展的趨勢，此種不確定狀態(tài)導致知識產(chǎn)權領域內(nèi)的行為模式不斷翻新，而刑法對法定犯罪的規(guī)定卻是相對穩(wěn)定的，如何達到兩者之間的平衡，在保護知識產(chǎn)權權利人合法利益的同時，也維護好經(jīng)營者跟消費者的合法權益，值得我們認真研究。目前，我國市場經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，許可使用注冊商標的商業(yè)行為日漸增多，出現(xiàn)違犯商標使用許可合同引起糾紛也屢見不鮮，對此我們呼吁立法機關盡快完善相關法律規(guī)定，以填補這一法律空白。
(作者朱妙春、詹銳、李媚均系上海執(zhí)業(yè)律師）
