[ 周舟 ]——(2006-4-24) / 已閱19247次
改制過程中的外資持股
作者：周舟
一、關(guān)于自然人持股
根據(jù)我國《憲法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》的規(guī)定與外國投資者進行合作的國內(nèi)投資者只能是中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織，而不包括中國的自然人，相對應的外國投資者卻包括企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或者個人
《憲法》第十八條規(guī)定：“中華人民共和國允許外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人依照中華人民共和國法律的規(guī)定在中國投資，同中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織進行各種形式的經(jīng)濟合作�！�
《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第一條規(guī)定：“中華人民共和國為了擴大國際經(jīng)濟合作和技術(shù)交流，允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經(jīng)中國政府批準，在中華人民共和國境內(nèi)，同中國的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業(yè)。”
《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第一條規(guī)定：“為了擴大對外經(jīng)濟合作和技術(shù)交流，促進外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人（以下簡稱外國合作者）按照平等互利的原則，同中華人民共和國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織（以下簡稱中國合作者）在中國境內(nèi)共同舉辦中外合作經(jīng)營企業(yè)（以下簡稱合作企業(yè)），特制定本法�！�
關(guān)于中國自然人不能在合資企業(yè)持股的事宜，并不是中國法律明文規(guī)定禁止自然人持股，而是中國法律所規(guī)定的能與外國投資者合營或合作的主體中不包括自然人，由此引出禁止自然人持股。
關(guān)于禁止自然人持股規(guī)定的立法目的或者合理與否，我們不去討論，我們更關(guān)心的是操作層面的問題，下面是對上述規(guī)定的幾種規(guī)避方案：
1、自然人通過設(shè)立個人獨資企業(yè)持股外商投資企業(yè)，而個人獨資企業(yè)是屬于《憲法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定中的“其他經(jīng)濟組織”。根據(jù)《個人獨資企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定，設(shè)立個人獨資企業(yè)，設(shè)立人以其個人財產(chǎn)對外承擔無限責任，企業(yè)財產(chǎn)為投資人個人所有，亦不存在雙重納稅問題。因此，不去考慮經(jīng)營形式和組織結(jié)構(gòu)的前提下，自然人與個人獨資企業(yè)并無實質(zhì)差異。
2、自然人通過設(shè)立一人公司持股。新《公司法》規(guī)定可以成立一人公司，盡管同時從多方面對一人公司做出許多限制性規(guī)定，包括揭開公司面紗，令出資人承擔無限責任，但是只要規(guī)范運作，一人公司與個人獨資企業(yè)相比較而言，還是存在有限責任的優(yōu)勢。
3、既有自然人股東保留其股東資格。根據(jù)外經(jīng)貿(mào)部、稅務(wù)總局、工商總局和外匯管理局于2002年12月頒布的《關(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》第5條規(guī)定，外國投資者收購境內(nèi)各種性質(zhì)、類型企業(yè)的股權(quán)，原境內(nèi)公司中國自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的，經(jīng)批準，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。暫不允許境內(nèi)中國自然人以新設(shè)或收購方式與外國公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或個人成立外商投資企業(yè)。
4、外商股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式。實踐中為了規(guī)避禁止自然人持股的規(guī)定，存在著采取先由外國投資人超額認購企業(yè)股份，爾后采取由外國投資人將超額認購部分轉(zhuǎn)讓給中國自然人的迂回策略，實施曲線救國。
這種曲線救國方案不僅能規(guī)避自然人持股的禁止性規(guī)定，而且前段時間也被用作規(guī)避管理層持股的限制或禁止性規(guī)定，不過近來國資委對管理層持股開始放松管制，所以這種救國方案在管理層持股中應用的現(xiàn)實必要性大大降低。
這種曲線救國方案目前是否合法仍然是個未知數(shù)。因為根據(jù)《關(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》規(guī)定，暫不允許境內(nèi)中國自然人以新設(shè)或收購方式與外國公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或個人成立外商投資企業(yè)。這等于否定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的迂回路線。
但是其后于2003年4月發(fā)布的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》在強調(diào)承認既有自然人股東的合法地位的同時，沒有特別強調(diào)暫不允許境內(nèi)自然人以新設(shè)或收購方式設(shè)立外商投資企業(yè)的做法。
從效力等級而言，《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》要比《關(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》的效力高，《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》屬于部門規(guī)章，而《關(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》只是規(guī)范性文件，由此可以看出國家關(guān)于自然人持股閑置的逐漸放松得趨勢。
因此，這種曲線救國方案最大的障礙在于商務(wù)部的審批。根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第二十條規(guī)定：“合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的，須經(jīng)合營他方同意，并報審批機構(gòu)批準，向登記管理機構(gòu)辦理變更登記手續(xù)�！�
二、關(guān)于外商投資最低比例
根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第4條規(guī)定，合營企業(yè)的形式為有限責任公司，在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于25%。自此開始，25%的最低比例的觀念就深入了我國吸引和利用外資法律體系和立法、執(zhí)法的觀念之中，此后的許多法律文件中都有涉及。
規(guī)定外資比例最低限度的原因，主要是第一鼓勵引進外資，第二我國給予了外商投資企業(yè)許多優(yōu)惠待遇，規(guī)定最低比例是為了防止不誠實外國投資者鉆國家政策空子，第三是為了引進先進管理技術(shù)和經(jīng)驗考慮，外國投資比例高，才可能具有更強得動機投入先進技術(shù)和管理經(jīng)驗。
從“一般不低于”的表述看，法律只是并不孤立設(shè)立外資比例低于25%的中外合資經(jīng)營企業(yè)，但并非絕對的禁止。根據(jù)原外經(jīng)貿(mào)部和商務(wù)部的態(tài)度，如有特殊情況外國投資者比例如確實無法達到25%，應報國務(wù)院批準。
但是關(guān)于外資比例不得低于25%的規(guī)定在理論界引起了頗多爭議，而且在實踐中也存在諸多規(guī)避之法，這里不討論。正是因為這些爭議與規(guī)避，2002年12月30日發(fā)布的《關(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》明確表示外資比例可以低于25%，其后頒布的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》從部門規(guī)章的層面再次規(guī)定，在一定條件下，允許外資比例低于25%。
根據(jù)《關(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》和《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》的規(guī)定，關(guān)于外資比例低于25%的合資企業(yè)，以下幾個方面需要特別予以說明：
1、外資比例低于25%的外商投資企業(yè)原則上仍然遵循現(xiàn)行的審批和登記程序。
2、外資比例低于25%的外商投資企業(yè)在審批登記時應當加注標明，其外商投資企業(yè)批準證書和營業(yè)執(zhí)照上面均須加注：“外資比例低于25%”的字樣。
3、外資比例低于25%的外商投資企業(yè)不得登記為內(nèi)資企業(yè)，仍然應遵守中國產(chǎn)業(yè)政策，符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》的規(guī)定。
4、外資比例低于25%的外商投資企業(yè)不享有中國法律給予一般外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠和優(yōu)惠待遇�！蛾P(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》第3條規(guī)定，外資比例低于25%的外商投資企業(yè)，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，其投資總額項下進口自用設(shè)備、物品不享受稅收減免待遇，其他稅收不享受外商投資企業(yè)待遇。根據(jù)國家稅務(wù)總局《關(guān)于外國投資者出資比例低于25%的外商投資企業(yè)稅務(wù)處理問題的通知》規(guī)定，外資低于25%企業(yè)適用稅制和稅務(wù)登記一律按照內(nèi)資企業(yè)處理，不得享受外商投資企業(yè)稅收待遇。但國務(wù)院另有特別規(guī)定的除外。
5、外資比例低于25%的出資期限要求相對于外資比例高于25%的項目要短，而且只能在法定時間內(nèi)出資，不能再予以延長出資期限�！蛾P(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》第四條規(guī)定，外國投資者出資比例低于25%的外商投資企業(yè)，投資者以現(xiàn)金出資的，應自企業(yè)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照之日起三個月內(nèi)繳清全部出資；投資者以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等出資的，應自企業(yè)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照之日起六個月內(nèi)繳清出資。
三、注冊資本與投資總額
注冊資本是為設(shè)立法人企業(yè)在登記管理機構(gòu)登記的資本總額，應為投資各方交付或認繳的出資額之和。而投資總額是指按照企業(yè)章程規(guī)定的生產(chǎn)規(guī)模需要投入的基本建設(shè)資金和生產(chǎn)流動資金的總和。
投資總額是外商投資企業(yè)法中的特有概念，在內(nèi)資企業(yè)中并不存在投資總額的概念。在組成上，投資總額實際上包括投資者繳付或認繳的注冊資本和外商投資企業(yè)的借款。這與現(xiàn)在很多項目公司最低自有資金的限制存在相似之處。
投資總額的概念出現(xiàn)的歷史原因在于對外開放之初，所謂的外商投資企業(yè)其實質(zhì)還是項目公司意義上的企業(yè)，并不是一般意義上的市場主體，而是為了一個具體的建設(shè)項目而在有效期限內(nèi)存在的企業(yè)。國家在批準設(shè)立外商投資企業(yè)的同時，就批準了該外商投資企業(yè)的規(guī)模，這個規(guī)模就是外商投資企業(yè)投資總額。
在對外資的實際監(jiān)管中投資總額具有四方面意義，第一依據(jù)投資總額確定外商投資企業(yè)的注冊資本，第二依據(jù)投資總額確定外商投資企業(yè)免稅進口自用設(shè)備的額度，第三依據(jù)投資總額確定外商投資企業(yè)外匯貸款的額度，第四依據(jù)投資總額確定外商投資企業(yè)的審批權(quán)限劃分。
因此關(guān)于外商投資企業(yè)的投資總額其實很重要，并非可隨意填報，應該在外商投資企業(yè)設(shè)立之初即應考慮。市政西北院由于其業(yè)務(wù)種類性質(zhì)緣故，預計在未來企業(yè)經(jīng)營過程中不會出現(xiàn)重大對外投資，應該企業(yè)注冊資本足以支付，不存在銀行融資問題，所以其投資總額與注冊資本都是1200萬元。
關(guān)于外商投資企業(yè)的審批權(quán)限，一般投資總額在3000萬美元以下的可以由省級對外貿(mào)易經(jīng)濟主管部門直接審批，但是根據(jù)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定，屬于應由商務(wù)部審批的特定類型或行業(yè)的外商投資企業(yè)，省級審批機關(guān)應將相關(guān)文件轉(zhuǎn)報商務(wù)部，由商務(wù)部依法決定批準與否。另外，外商投資企業(yè)的登記機關(guān)與審批機關(guān)是相對應的，如商務(wù)部負責審批的，則申請人取得外商投資企業(yè)批準證書后應到國家工商局做企業(yè)登記。
關(guān)于投資總額與注冊資本的關(guān)系，根據(jù)1987年2月國家工商局頒布的《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》，投資總額在300萬美元（含）以下的，其注冊資本至少應占投資總額的7/10；投資總額在300萬美元以上至1000萬美元（含）的，其注冊資本不低于投資總額的1/2，其中投資總額在420萬美元以下的，注冊資本不得低于210萬美元；投資總額在1000萬美元以上至3000萬美元（含）的，其注冊資本不低于投資總的2/5，其中投資總額在1250萬元以下的，注冊資本不低于500萬美元；投資總額在3000萬美元以上的，注冊資本不得低于投資總額的1/3，其中注冊資本低于3600萬美元的，注冊資本不低于1200萬美元。
對于投資總額與外商投資企業(yè)免稅進口自用設(shè)備額度和外匯貸款的額度之間的對應關(guān)系，目前通過查詢尚未得到有效文件，但這種對應關(guān)系確實存在。
四、外商投資的支付
外商投資中的支付，無論是國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，或者是外商投資資產(chǎn)并購，甚至是外資并購境內(nèi)民營企業(yè)，關(guān)于外商投資的支付，均不能由當事人自由約定，均存在一定的限制。
在這方面的法律性文件主要包括《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》、《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》、《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》、《〈中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定〉的補充規(guī)定》和《關(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》等。
關(guān)于外商投資的支付，主要涉及到以下五個問題：
1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款的支付
根據(jù)《〈中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定〉的補充規(guī)定》，對通過收購國內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或股權(quán)設(shè)立外商投資企業(yè)的外國投資者，影子外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)支付全部購買金。對情況特殊確需延長的，經(jīng)審批機關(guān)批準后，應自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付購買總金額的60%以上，在1年內(nèi)付清全部購買金。
根據(jù)《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》第十一條規(guī)定，以轉(zhuǎn)讓方式進行改組的，外國投資者一般應當在外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)支付全部價款。確有困難的，應當在營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付價款總額的60%以上，其余款項應當依法提供擔保，在一年內(nèi)付清。
根據(jù)《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第9條規(guī)定，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè)，外國投資者應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)向轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東，或出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)支付全部對價。對特殊情況需要延長者，經(jīng)審批機關(guān)批準后，應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付全部對價的60%以上，1年內(nèi)付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益。
根據(jù)《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第二十條規(guī)定，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的全部價款，受讓方應當按照產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的約定支付。轉(zhuǎn)讓價款原則上應當一次付清。如金額較大、一次付清確有困難的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的，受讓方首期付款不得低于總價款的30%，并在合同生效之日起5個工作日內(nèi)支付；其余款項應當提供合法的擔保，并應當按同期銀行貸款利率向轉(zhuǎn)讓方支付延期付款期間利息，付款期限不得超過1年。
上述幾個文件關(guān)于出資期限、付款進度與比例、是否提供擔保、是否享有收益分配權(quán)、是否支付利息等均有不同規(guī)定，至于哪種文件具備更高級別法律效力，國家法律和主管機關(guān)也沒有一個明確的態(tài)度，因此我們在適用過程中只能根據(jù)具體情形，結(jié)合上述文件的不同規(guī)定，確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款的支付條款。
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