[ 高奔 ]——(2006-4-21) / 已閱18613次
對現(xiàn)行公證效力爭議救濟制度的反思（初稿）
《中華人民共和國公證法》已于今年三月一日實施，對《中華人民共和國公證法》所規(guī)定的公證效力爭議救濟制度的認識，筆者從一開始到現(xiàn)在有所轉變，筆者就此談談自己的一些看法，以求教于同仁。
一、 現(xiàn)行公證效力爭議救濟制度的規(guī)定
現(xiàn)行公證效力爭議救濟制度規(guī)定在《中華人民共和國公證法》三十九條和四十條中。
(一)、《中華人民共和國公證法》第三十九條的規(guī)定
《中華人民共和國公證法》第三十九條規(guī)定：“當事人、公證事項的利害關系人認為公證書有錯誤的，可以向出具該公證書的公證機構提出復查。公證書的內(nèi)容違法或者與事實不符的，公證機構應當撤銷該公證書并予以公告，該公證書自始無效；公證書有其他錯誤的，公證機構應當予以更正”。綜觀整個《公證法》，《公證法》規(guī)定撤銷公證書的條款也僅此第三十九條，可見撤銷公證書的唯一法定機構是出具該公證書的公證機構。
(二)、《中華人民共和國公證法》第四十條的規(guī)定
《中華人民共和國公證法》第四十條規(guī)定：“當事人、公證事項的利害關系人對公證書的內(nèi)容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟”。
本條規(guī)定的情形為，當事人、公證事項的利害關系人對已生效的公證書發(fā)生爭議，可以提起民事訴訟。也就是說當事人、公證事項的利害關系人對已生效的公證書公證的事項發(fā)生實體權利義務爭議，此時，當事人、公證事項的利害關系人可以以其他當事人為被告提起民事訴訟解決其爭議。在法院的審理中，公證書沒有被推翻，公證書所證明的公證事項被法院作為認定事實的依據(jù)，則公證書有效，反之，公證書自然作廢。
在國務院提請審議的公證法草案第三十四條第二款規(guī)定：“公證當事人及公證事項的利害關系人對公證機構撤銷或者拒絕撤銷公證書有異議的，可以向人民法院提起民事訴訟�！惫C法草案審議和征求意見的過程中，對這一款的規(guī)定提出了不少意見。研究認為，當事人、利害關系人對公證事項發(fā)生爭議，通常是當事人、利害關系人對他們之間的權利義務有爭議，這一爭議可以提起民事訴訟予以解決。如果規(guī)定一個以公證機構為被告而請求法院解決公證書效力問題的訴訟，當事人、利害關系人的爭議仍須再提起一個以當事人為被告的訴訟最后解決，這樣規(guī)定，當事人要起訴兩次，而法院也要審理兩次。這種制度設計是不經(jīng)濟、不科學的，也是沒有必要的。將公證效力的認定作為一個單獨的民事訴訟，我國民事訴訟法也沒有規(guī)定�；谌缟峡紤]，對于設置此項單獨訴訟程序的意見，沒有采納。十屆全國人大常委會第十七次會議通過的公證法刪去了前述國務院提請審議的公證法草案第三十四條第二款的規(guī)定。1
二、 現(xiàn)行公證效力爭議救濟制度的規(guī)定與原先規(guī)定的比較
(一)、原先公證效力爭議救濟制度的規(guī)定
在《中華人民共和國公證法》實施前，對于公證效力爭議救濟制度分別規(guī)定于《中華人民共和國公證暫行條例》和《公證程序規(guī)則》�！�
《中華人民共和國公證暫行條例》第二十六條規(guī)定：“公證處或者它的同級司法行政機關、上級司法行政機關，如發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)出的公證文書有不當或者錯誤，應當撤銷�！� 《公證程序規(guī)則》第五十五條規(guī)定：“當事人對公證處出具的公證書或者作出的不予受理、拒絕公證、撤銷公證書、不予撤銷公證書的決定有異議，可以在接到公證書或者決定之日起六十日內(nèi)，向該公證處的本級司法行政機關提起申訴。與公證事項有利害關系人對公證處出具的公證書或者撤銷公證書、不予撤銷公證書的決定有異議，可以自知道之日起六十日內(nèi)向公證處的本級司法行政機關提出申訴；但提出申訴的期間最后不得超過《民法通則》規(guī)定的訴訟時效期間。” 《公證程序規(guī)則》第五十六條規(guī)定：“公證處的本級或者上級司法行政機關發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)出的公證書有不當或者錯誤的，可以作出撤銷或者責令變更公證書的決定�！� 《公證程序規(guī)則》第五十八條規(guī)定：“司法行政機關作出的處理公證申斥的決定應當送達申斥人和原公證處。申斥人、公證處或者其他當事人對前款決定不服的，可以在規(guī)定期限內(nèi)向有管轄權的司法行政機關申請行政復議。”
綜合以上的規(guī)定，可以看到對于公證當事人和與公證事項有利害關系人而言，公證效力爭議救濟的途徑有：行政申訴、行政復議、由于在《公證程序規(guī)則》沒有規(guī)定行政復議為最終裁決所以當然還可以提起行政訴訟、在民事訴訟中法院對公證書作為證據(jù)審查。對于公證處而言，公證效力爭議救濟的途徑有：行政復議、行政訴訟。
(二)、現(xiàn)行公證效力爭議救濟制度的規(guī)定與原先規(guī)定的比較
現(xiàn)行公證效力爭議救濟制度中，公證當事人和與公證事項有利害關系人對公證書的內(nèi)容有爭議，有兩條救濟途徑：一是向公證處申請復查，二是就公證當事人、公證事項的利害關系人對已生效的公證書公證的事項發(fā)生的實體權利義務的爭議向法院提起訴訟。
現(xiàn)行的規(guī)定取消了以往通過行政申斥、行政復議、行政訴訟救濟的規(guī)定，可見現(xiàn)在的規(guī)定更為經(jīng)濟、效率。對第四十條的立法和刪去單獨解決公證書效力問題訴訟程序，筆者起初認為是科學、經(jīng)濟、合理的，不僅有利于公證當事人及公證事項的利害關系人，而且對于公證處來說也有益處，起碼減少了公證處成為被告的機會。可是通過比較你會發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行規(guī)定的最大失誤就是把公證處排除在公證效力爭議司法救濟制度的主體之外，公證處當然應該是公證效力爭議司法救濟制度的主體之一，可現(xiàn)在當公證書的效力被否定時，公證處沒有了救濟途徑，只有坐以待斃。正是這個失誤，使得現(xiàn)行公證效力爭議司法救濟制度只單方面的保護了公證當事人及公證事項的利害關系人的利益，公證處的利益卻得到了損害。
三、 現(xiàn)行公證效力爭議救濟制度的弊端
(一)、現(xiàn)行公證效力爭議救濟制度對公證處利益的損害
1、公證處失去了親自申辯的權利
按原先的公證效力爭議救濟制度的規(guī)定，在行政申訴、行政復議、行政訴訟中，公證處為公證效力爭議救濟制度的主體，可以親自提出公證書合法、正確的事實和理由，并對于反方的觀點進行駁斥�？砂船F(xiàn)行的公證效力爭議司法救濟制度的規(guī)定，公證書在當事人、公證事項的利害關系人對已生效的公證書公證的事項發(fā)生實體權利義務爭議的訴訟中作為證據(jù)使用，而按《中華人民共和國民事訴訴訟法》和《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，在法院對證據(jù)審查時，只有證人、簽定人、勘驗人、具有專業(yè)知識的人員可以出庭，而公證員沒有出庭的權利和義務。在實務中，對公證書的非議，更多地是針對辦證程序，雖然法官、律師也是專業(yè)的法律人員，但對辦證程序的問題肯定沒有公證員專業(yè)。審查證據(jù)是人民法院的一項重要審理行為，也是一項復雜的訴訟活動，它直接關系到人民法院能否正確運用證據(jù)，正確、及時地解決民事糾紛。2 在人民法院如此重要的審理行為中，對自己所出具的公證書，公證員不能親自為此申辯，完全可能會影響法官對其效力的判斷。
2、公證處失去了二審救濟的權利
在原先的公證效力爭議救濟制度中，公證處可以提起行政訴訟，當然具有二審救濟的權利。可在現(xiàn)行制度中，訴訟當事人是公證事項的當事人或公證事項的利害關系人，只有他們才有提起上訴的權利。在一審中，法院沒有采信公證書，對公證書效力的二審救濟，取決于公證事項的當事人或公證事項的利害關系人的選擇。公證書效力的命運不掌握在出具公證書的公證處手中，只能寄希望于他人，這對公證處來說，顯然是不公平的。
在一審中，因對公證書沒有采信而引起敗訴，當事人可以以法院生效的判決向公證處提出賠償訴訟。對于當事人而言，在選擇提起上訴，還是盡快使本訴生效轉而向公證處提起賠償訴訟，不管從訴訟成本上，還是從執(zhí)行成本上考慮，當事人更愿意選擇后者，對于當事人的選擇無可厚非，可公證處卻成為了制度的犧牲品。
當然，以上弊端在原先的制度中也存生，因為在原先制度中，采取行政申訴、行政復議、行政訴訟還是采取對公證的事項發(fā)生實體權利義務爭議提起民事訴訟，公證的當事人、公證事項的利害關系人有選擇權，若選擇后者，以上弊端同樣存在�？涩F(xiàn)行制度取消了行政申訴、行政復議、行政訴訟的救濟途徑，只保留了對公證的事項發(fā)生實體權利義務爭議提起民事訴訟唯一的司法救濟途徑，非但沒有改善原先制度的弊端，反而使這弊端更為突出、擴大。
(二)、現(xiàn)行公證效力爭議救濟制度并沒有根本上做到科學、經(jīng)濟
現(xiàn)行公證效力爭議救濟制度是立法者為經(jīng)濟、科學而作出的選擇，其實不然，當法院沒有采信公證書而引起公證的當事人、公證事項的利害關系人的其中一方敗訴后，敗訴方當事人向公證處提起賠償訴訟，在這一訴訟中，公證處可親自出庭為其所辦的公證進行申辯，主張公證書的合法、正確。當法院采納了公證處的意見，發(fā)現(xiàn)原訴訟中沒有采信公證書是錯誤的，按《中華人民共和國民事訴訴訟法》的規(guī)定，引起原訴訟的再審，再審后，當事人還有權提起上訴。
在向公證處提起賠償訴訟的一審判決公證處敗訴后，公證處提起上訴，二審法院認為一審法院確有錯誤，可直接改判或發(fā)回重審，這又有可能引起原訴訟的再審，再審后，當事人還有權提起上訴。
由此可見，訴累還是存在的，這與立法者的初衷背道而馳，現(xiàn)行公證效力爭議救濟制度并沒有根本上做到科學、經(jīng)濟，更為嚴重的是損害了法律的嚴肅性和權威性。
四、對現(xiàn)行公證效力爭議救濟制度的補救
為了保護公證處的合法權益，有必要對現(xiàn)行公證效力爭議救濟制度進行補救，筆者設計了幾個并不成熟的制度，以供大家討論和指正。
（一）、公證處派員出庭制度
在民事訴訟中，當事人提供了公證書作為證據(jù)，法院應通知公證處派員出庭，在對公證書質(zhì)證時，接受法官與當事人的詢問和申辯。
《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定了當事人在舉證期限內(nèi)提供證據(jù)，這樣對公證處派員出庭準備在時間上有保障。
�。ǘ�、公證處書面答復制度
若不能規(guī)定公證處派員出庭，可以設立公證處書面答復制度。在法院庭審時，若法官對公證書產(chǎn)生異議，當庭不予作出是否認定，在庭審結束后，向公證處發(fā)出書面答復意見書，向公證處表明法院擬不予采信公證書的事實與理由，要求公證處限期答復，以供法院參考，期限內(nèi)不答復，則自為放棄權利。
�。ㄈ⒐C處獨立上訴制度
在法院一審判決時，因否認了公證書的效力而引起一方當事人敗訴，應將一審的判決書送達給公證書，賦予公證處獨立上訴的權利。公證處獨立上訴的制度不僅給予了公證處二審救濟的權利，而且保證了敗訴方當事人向公證處提起賠償訴訟的順利進行。
若法院否認了公證書的效力，但案件以雙方當事人調(diào)解結案，這時，該怎樣處理？筆者暫無良策，只得求教于同仁。
筆者對以上制度的設想，均涉及到民訴法，真正能實現(xiàn)的可能性甚微。而民訴法大修在即，在立法和修訂法律時，公證界的聲音一直很弱，沒有得到過充分重視，但正如德國法學巨匠耶林所言：“為權利而斗爭是權利人對自己的義務。” 3同樣，為公證界的權利而斗爭是公證人對自己的義務，這也是筆者寫下本文的初衷之一。
注：1、 參見王勝明、段正坤主編：《中華人民共和國公證法釋義》，法律出版社2005年9月第1版，第154－155頁。
2、江偉主編：《中國民事訴訟法教程》，中國政法大學出版社1999年2月第1版，第157頁。
3、［德］魯?shù)婪颉ゑT·耶林著，胡海寶譯，《為權利而斗爭》，中國法制出版社2004年11月第1版，第23頁。
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